서울고법 1974. 2. 21. 선고 73노1737 제3형사부판결 : 확정

피고인의 항소이유 제1점은, 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데, 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다하겠고, 피고인의 항소이유 제2점 및 그 변호인의 항소이유는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

직권으로 살피건대, 원심판결은 그 범죄사실을 실시함에 있어서 절도가 야간에 흉기(드라이버, 면도날)를 소지하고 사람이 거주하는 건조물인 피해자 공소외인의 집 연탄광에 침입하였다가 체포를 면탈할 목적으로 협박하고 폭행을 가한 것으로 인정한 이상 이에 대한 법률적용에 있어서는 형법 제335조 , 제334조 제2항 또는 같은 법조 제1항 에 해당함이 마땅하거늘 원심이 같은법 제335조 , 제333조 를 적용하였으니(공소장기재 적용법조는 같은법 제335조 , 제334조 로 되어있음) 이는 결국 이유에 모순이 있어 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것인즉 피고인 및 그 변호인의 항소이유에 대한 판단의 필요도 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.

그러므로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 따라서 직권으로 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.

(범죄사실 및 증거의 요지)

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결적시와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제335조 , 제334조 제2항 · 제1항 에 해당하는 바 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인에게 판시전과가 있으므로 같은법 제35조 에 의하여 같은법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 하고 본건 범행의 경위, 그 결과등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 그 선고형기를 징역 2년 6월까지 작량감경 할 수 있어, 이보다 경한 형은 선고할 수 없으나, 피고인만이 항소한 본건에 있어서는 형사소송법 제368조 에 따라 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 2년보다 중한 형으로 선고할 수 없으므로 피고인을 징역 2년에 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 80일을 위 형에 산입하고, 압수된 드라이버 1개, 손톱깎기 1개, 면도날 1개, 소형건전지 1개(증 제1호 내지 제4호)는 피고인이 본건 범행에 제공하려고 한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하기로 한다.