강도상해죄로 기소된 것을 특수강도죄로 처단한 것은 사건의 동일성을 해하거나 불고불리의 원칙에 반하는 것이라 할 수 없다

강도상해죄로 기소한 것을 상해의 점에 관하여는 증명이 없다 하여 특수강도죄로 처단한 경우에는 그 공소사실의 동일성을 해하면서 법원이 기소없는 사실에 대하여 재판한 것이라고 할 수 없다

형법 제336조 , 제334조 제2항 , 형사소송법 제298조

상고인

제1심 부산지법, 제2심 대구고법 1963. 7. 10. 선고 63노74

이 상고를 기각한다.

상고이후의 미결구금일 수 중 60일을 원심의 본형에 산입한다.

(1) 변호인 홍일원의 상고이유를 본다

피고인은 원심공동피고인과 강도를 모의한 사실이 없을 뿐더러 피고인이 피해자인 공소외 1로부터 금품을 강취한 사실도 없고 또 이 점에 관한 증거도 없다 그리고 원심이 피고인에게 인정한 특수강도죄에 관하여는 검사가 기소하지도 않았는데 원심은 검사의 공소장의 변경도 없이 유죄로 인정함으로써 불고불리의 원칙을 어겼다는 것이다

(2) 피고인의 상고이유를 본다 원심공동피고인이었던 공소외 2는 기껏해야 절도의 중지미수와 폭행에 지나지 못하다 그때 피고인은 공소외 2로부터 150m 떨어진 곳에서 피해자로부터 금품을 절취한 사실밖에 없다 피고인이 피해자에게 폭행과 협박을 가한 일은 전혀 없다 이 점에 관하여는 의사의 진술에 의하여 명백하다 피해자 공소외 1이 본건 제1심 공판정에서 한 증언은 감정에 치우친 허위의 진술이다. 피고인이 위의 공소외 2와 더불어 공모한 것은 사실이지만 그 실행의 내용은 각기 다르다 피고인이 실행한 내용은 기껏해야 피고인에게는 절도의 기수밖에 안된다. 병석에 누워있는 아내와 어린 것들의 의식주 때문에 어쩔 수 없이 본건 범행을 저지르게 된 것이니 관대한 처분을 바란다는 것이다

기록에 의하면 검사는 강도상해죄로 기소한 것을 원심은 상해의 점에 관하여는 증명이 없다하여 특수강도의 죄로 다스린 것이 명백한바 이러한 경우에는 그 공소사실의 동일성을 헤쳐가면서 법원이 기소없는 사실에 대하여 재판한 것이라고는 말할 수 없다 할 것이다 그 밖에 위에서 본 본건 상고 논지들은 요컨대 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때라고 한 것인바 피고인이 원심에서 선고받은 형은 징역5년인 사실이 기록상 명백하므로 이러한 경우에는 논지와 같은 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다. 그러므로 이 상고는 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고이후의 미결구금일 수 중 60일을 원심의 본형에 산입하기로 한다. 형사소송법 제390조 , 형법 제57조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.

이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.