공소심에서 청구의 일부에 대하여 청구를 감축한 경우(소의 일부 취하의 경우) 나머지 부분에 대하여 제1심 판결을 변경할 이유가 없을 때에 제1심 판결을 변경하지 않고 공소기각의 재판을 할 수 있는가 여부

원고가 항소심에서 청구를 감축한 경우에 나머지 부분에 대하여 제1심 판결을 변경할 이유가 없을 때에는 항소기각의 재판을 할 것이다.

민사소송법 제235조 , 제384조 , 제385조

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제1심 서울지법, 제2심 서울고법 1963. 3. 21. 선고 62나553 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는것과 같다.

상고이유 제1점에 대한 판단

원심이 원피고 사이의 공장 설치에 관한 일체 공사의 도급 대금을 6,200만환으로 도급계약을 하였다는 사실을 피고가 논지에서 지적하는바와 같이 도급대금 3,500만환이라고 주장하여 원고주장의 도급대금액을 다룬 사실은 기록에 비추어 명백함에도 불구하고 원심이 위 공사 도급대금이 6,200만환인 점에 있어 당사자 사이에 다툼이 없다고 한것은 타당하지 않으나 본건 위약금청구권 성립여부에 있어 공사도급대금의 액수 여하는 직접관계 없는 사항이므로 원심이 비록본건 공장공사 도급대금액이 6,200만환이었음이 당사자 사이에 다툼이 없다고 잘못인정 하였다 하더라도 그 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없으므로 위 상고 논지는 이유 없다.

다음에 피고는 원피고 사이의 본건 어망대리점 설치게약에 있어 단순히 특수 어망을 대상으로 한것이라는 주장을 한사실이 없고 종시일관 크라통 어망이라고 주장하고 있으므로 원심이 원피고간에 앞으로 피고 회사에서 생산할 특수어망에 관하여 소론대리점 설치계약을한 사실이 당사자 사이에 다툼이 없다고 판시한것은 잘못이 아닐수 없으나 원심은 증거에 의하여 원피고 사이에 특수어망에 관한 대리점 설치계약이 성립된 사실은 인정하고 있으므로 원심의 위와같은 판시의 잘못은 원판결 파기의 사유가 되지 않는다.

원고가 본건 어망대리점 설치에 관한 계약이 예약에 지나지 않는다는 진술을 원심에서 유효히 절회한 사실이 기록에 의하여 명백하므로 원심판결에 원피고간의 대리점 설치예약 성립에 있어 다툼이 없는 사실을 다르게 판시한 위법이 있다고 할수 없다.

상고 이유 제2점에 대한 판단,

원심판결을 보면 피고의 본건 대리점 설치계약이 피고의 궁박, 경솔에의한 현저히 불공정한 행위로서 법률상 무효라는 주장에 대하여 「원심 및 환송후 당심증인 지찬영의 증언중 위 강박의 점에 부함되는듯한 진술 부분은 위에서 설시한 본건 계약체결의 동기와 아래에서 인정되는 각 사실에 비추어 당원이 이를 조신치 아니하는바 달리 피고의 전기증으로서도 위법률 행위가 무효이거나 강박에 기인한것이라는 피고 항변 사실을 인정할 아무런 증좌가 없다.」라고 판단하여 피고의 위 주장을 배척 하였음이 명백하므로 원심의 논지에 지적하는바와 같은 판단 유탈의 위법이 있다 할수 없다.

상고 이유 제3점에 대한 판단

원심은 갑제3호증의 1,2 을제1호증의 각기재 내용과 1심증인 지찬영, 환송전 원심증인 박봉규, 동 김홍구 등의 각 증언을 종합하여 원피고간의 어망 판매에 관한 대리점설치 계약에있어 그 명칭을 “크라통” 특수어망 판매 대리점 설치계약이라 표시되어 있고 “크라통”과 “나이통”이 그 품질에 있어 다른점을 인정하고 위 각증거에 1심증인 지영현 환송전 원심증인 조상우의 각증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 위 “크라통” 특수어망이라는 표시는 피고회사가 생산할 면사 이외의 특수어망(화학섬유물)을 의미하는 한가지의 예시에 불과한 것이고 그 계약의 뜻하는바는 피고회사가 장차 생산할 면사 이외의 일체 화학섬유물 어망을 원고로 하여금 일수 판매케 하자는데 그 목적이 있었다는 사실은 인정하고 있는바 위 증거를 기록에 대비하여 검토하여 보면 위와같은 원심이 인정한사실을 일정못할바 아니며 논지에 지적하는 바와같이 당사자 사이에 작성된 처분문서인 대리점설치계약에 “크라통”어망이라 명시되었다 하더라도 다른증거를 종합하여 위 “크라통” 어망 이라는 표시는 면사이외의 특수어망의 한가지 예시라고 인정함은 사실심법관의 자유심증인 범위에 속하므로 원판결에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙에 위배되는 위법이 있다 할 수 없다.

상고 이유 제4점에 대한 판단

원심판결은 증거에 의하여 원피고간의 특수어망 대리점 설치계약이 본계약이건 예약건이건 간에 위 설치계약에 피고회사는 원고회사외의 타인과의 계약을 인정하지 못한다는 특약을 피고회사가 1959년 10월 이전 부터 소외 문성수등 수인을 동하여 “나이통” 어당을 다량일수판매케 하므로서 위 약한 사실을 인정함과 동시에 피고회사가 대리점 설치에 관하여 보증금, 구전, 기간에 관한 세목을 작정하여 원고회사에 통고하여 그합의 성립을 촉구할 지위에 있음에도 불구하고 본건에 있어 보증금 으로서는 지나치게 많은 1,000만원을 요구한것을 원고회사가 거부하였다. 하여 원고회사에 위약의 책임이 있다 할수 없고 피고 회사가 새로운 적정액을 통고하지 않고 제삼자에게 어망을 일수판매케 하므로서 대리점 설치계약을 위약한 사실을 인정한 취지이고 위와같은 인정에 아물 위법이 없고 원고 회사에게 적정한 보증금에 관한 절충을 하지 않은점을 논난하여 피고회사에 위약의 책임 없다는 논지와 원심증거취사 선택을 비의하는 주장은 이유 없다.

상고 이유 제 5점에 대한 판단

원심은 상고이유 제 4점에서 설시한 바와 같이 본건 대리점 설치계약은 피고 회사가 원고회사 이외의 제삼자인 문성수 등에게 특수어망인 “나이통” 어망을 일수판매케 하므로서 위 약한 사실을 인정하는바이고 본건 보증금으로서 1,000만원을 요구한것은 위 계약의 동기등에 비추어 그 금액이 지나치게 많은것이고 원고회사가 그 보증금 납부를 거부한것 만으로서는 원고회사에 위약의 책임을 지울수 없다고 인정할것은 정당하므로 이와 견해를 달리하여 원판결을 비난하는 논지는 모두 이유 없다.

상고 이유 제 6점에 대한 판단

원심은 원고의 본소 청구를 채무불이행에 의한 손해배상 예정금으로 청구한것으로 보아 그와같은 손해배상 청구는 계약해제를 요하지않고 청구할수 있다는 전제하에 원고의 본소 청구를 인용한 취지를 엿볼수 있을뿐 아니라 원심이 본건대리점 설치계약의 동기, 내용기타 제반의 사정을 종합하여 위약금 100만원이 과다한것이 아니라고 판단한것은 정당하므로 원판결에 소론과 같은 판단 유탈과 논리와 경험법칙에 위배한 위법이 있다할수 없다.

상고 이유 제 7점에 대한 판단

청구의 일부에 대하여 공소심에서 청구를 감축한 경우(소의 일부 취하의 경우)에 나머지 부분에 대하여 제1심 판결을 변경할 이유가 없을 때에는 공소 기각의 재판을 할 것이므로 같은 견해로 원심이 소의 일부 취하 있음에 불구하고 공소기각의 재판을 한 것은 정당하다 왜냐하면 공소심에서 원고가 소외 일부 취하를 한 경우에는 그 부분에 대하여는 처음부터 소송계속이 없었던 것이므로 그 부분에 대한 제1심 판결은 그 효력이 상실되고 공소는 잔여 부분에 대하여서만 계속되기 때문이다 그러므로 본건에 있어 원심은 판결 주문에서 제1심 판결을 변경하여야 한다는 논지는 채택될 수 없다.

그러므로 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.