가. 항소심에서 청구취지의 감축(일부취하)이 있고 항소심이 그 나머지 부분에 대한 제1심 판결을 정당하다고 인정하는 경우의 주문표시방법

나. 항소심에서 항소이유의 주장이 있는 경우 항소이유를 살펴 제1심 판결의 당부를 심판한 결과 일부를 보충하는 외에는 제1심의 이유를 인용한 조치에 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있는지 여부(소극)

다. 시 교육장의 지시에 따라 공립국민학교의 교장이 시의 예산지원을 받아 일용잡급의 형태로 과학실험조교로 채용한 것이라면 그 고용주는 시이며 위 조교가 제공한 근로의 계속성과 종속성 및 근무형태 등에 비추어 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 한 사례

라. 위 “다”항의 경우 학교별로 과학실험조교 1인과 교원 및 사무직원의 수를 합한 근로자가 16인 이상이면 구 근로기준법(1989.3.29.법률 제4099호로개정되기 전의 것) 제10조 , 같은법시행령(1987.12.31.영 제12359호로 개정되기 전후의 것) 제1조 등이 적용되는지 여부(적극)

가. 항소심에서 청구취지의 감축(일부취하)이 있는 경우 그 감축된 부분은 처음부터 소송계속이 없어지게 되어 그 부분에 관한 제1심 판결은 실효되고 항소심의 심판대상에서 제외된다 할 것이어서 항소심은 그 나머지 부분에 대한 제1심 판결을 정당하다고 보는 때에는 주문에서 “항소기각”으로만 하여도 되는 것이나 집행의 범위를 명확히 하기 위하여 “항소기각”의 표시와 함께 “원심판결을 다음과 같이 변경한다”라고 하고 이어서 나머지 부분에 대하여 이행을 명할 수 있을 것이고 이 경우 제1심 판결은 그 실질적 내용이 변경의 선언에 의하여 비로소 그렇게 변경되는 것이 아니라 그와 같이 이미 변경되어 있는 바이므로 그 표현을 “변경한다”라고 하지 않고 “변경되었다”라고 표시하여도 위법이라 할 수 없다.

나. 항소심은 속심으로서 항소이유의 주장이 필요적인 것은 아니고, 항소이유의 주장이 있는 경우에도 이와 관련하여 제1심 판결의 당부를 심판하는 것인데 항소심이 항소이유를 살펴 제1심 판결의 당부를 심판한 결과 일부를 보충하는 외에는 제1심의 이유와 같아 이를 인용한 것이라면 그 조치에 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.

다. 시 교육장의 지시에 따라 공립국민학교의 교장이 시의 예산지원을 받아 고용기간 1년으로 하는 일용잡급의 형태로 과학실험조교를 채용하여 근무하게 하고 고용기간이 만료되면 다시 채용하는 형식으로 계속 근무하게 하였으며 공휴일과 방학기간을 제외한 해당 학교의 수업일에 근로를 제공하고 보수는 일당제로 지급받아 오면서 본인이 희망하는 경우 교원의료보험에도 가입하였다면 그 고용주는 교육법에 따라 위 학교를 설치 운영하는 시가 된다고 보아야 할 것이고, 또 그들의 채용형식이 일용잡급의 형태이고 방학기간 중에는 근로를 제공하지 아니하였으며 보수 또한 일당제로 지급받았다 하더라도 이들이 제공한 근로의 계속성과 종속성 및 근무형태 등에 비추어 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 한 사례.

라. 위 “다”항의 경우 공무원도 근로기준법상의 근로자이므로 학교별로 과학실험조교 1인과 교원 및 사무직원의 수를 합한 근로자가 16인 이상이면 구 근로기준법(1989.3.29.법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 제10조 , 같은법시행령(1987.12.31. 영 제12359호로 개정되기 전후의 것) 제1조 등이 적용된다.

가.나. 민사소송법 제384조 나. 같은법 제183조 , 제193조 제2항 다.라. 근로기준법 제11조 , 제14조 라. 구 근로기준법(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전의 것) 제10조 , 같은법시행령(1987.12.31. 영 제12359호로 개정되기 전후의 것) 제1조

가. 대법원 1963.8.22. 선고 63다249 판결(집11②민77) 1966.12.27. 선고 66다2129 판결 1979.12.11. 선고 79다828 판결(공1980,12414) 다.라. 대법원 1987.6.9. 선고 85다카2473 판결(공1987,1128) 다. 대법원 1979.4.10. 선고 78다1753 판결(공1979,11928) 1979.4.24. 선고 78다852 판결 라. 대법원 1978.6.27. 선고 78다425 판결(집27①민213) 1979.3.27. 선고 78다163 판결(공1979,11896) 1979.6.5. 선고 79다699 판결

원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 이석태 외 3인

수원시의 소송수계인 경기도 소송대리인 변호사 박충성

서울고등법원 1991.11.15. 선고 91나28070 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

항소심에서 청구취지의 감축(일부취하)이 있는 경우 그 감축된 부분은 처음부터 소송계속이 없어지게 되어 그 부분에 관한 제1심 판결은 실효되고 항소심의 심판대상에서 제외된다 할 것이어서 항소심은 그 나머지 부분에 대한 제1심 판결을 정당하다고 보는 때에는 주문에서 “항소기각”으로만 하여도 되는 것이나 집행의 범위를 명확히 하기 위하여 “항소기각”의 표시와 함께 “원심판결을 다음과 같이 변경한다”라고 하고 이어서 나머지 부분에 대하여 이행을 명할 수 있을 것이고( 당원 1979.12.11. 선고 79다828 판결 참조) 이 경우 제1심 판결은 그 실질적 내용이 변경의 선언에 의하여 비로소 그렇게 변경되는 것이 아니라 그와 같이 이미 변경되어 있는 바이므로 그 표현을 “변경한다”라고 하지 않고 “변경되었다”라고 표시하여도 위법이라 할 수 없다. 원심판결의 주문에 소론과 같은 주문불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

제2점에 대하여

항소심은 속심으로서 항소이유의 주장이 필요적인 것은 아니고 항소이유의 주장이 있는 경우에도 이와 관련하여 제1심 판결의 당부를 심판하는 것인데 원심은 피고의 항소이유를 살펴 제1심 판결의 당부를 심판한 결과 일부를 보충하는 외는 제1심의 이유와 같아 이를 인용한 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

제3점 및 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심 판결 이유를 인용하여, 학교 교육을 관장하는 문교부는 과학기술 진흥 방안 추진계획에 따라 1983년부터 초·중·고등학교에 연차적으로 과학실험조교를 배치하도록 하는 계획을 세우고 1983년에는 우선 24학급 이상의 국민학교에 배치할 과학실험조교 800명분의 인건비를 예산으로 지원하면서 위 조교를 배치하도록 하는 내용을 각 시·도 교육장에게 지시한 사실, 이에 따라 수원시의 교육장은 1983년부터 매년 시내 각 국민학교장에게 조교의 자격요건, 배정기준, 인건비 배정 내역, 조교의 임무등을 적시하여 각 국민학교장으로 하여금 일용잡급의 형식으로 실험조교를 임명하도록 지시하였으며 수원시가 설치운영하는 판시 별표1기재 각 국민학교의 학교장은 위와 같은 지시와 예산지원을 받아 원고들을 고용기간 1년으로 하는 일용잡급의 형태로 과학실험조교로 채용하여 근무하게 하고 고용기간이 만료되면 다시 채용하는 형식으로 앞서 본 기간 동안 계속 근무하게 하였으며 원고들은 공휴일과 판시 별표2 기재의 방학기간을 제외한 해당 학교의 수업일에 근로를 제공하고 보수는 일당제로 지급받아 온 사실, 원고들은 위와 같이 근무하면서 본인이 희망하는 경우 교원의료보험에도 가입하였던 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실들에 의하면 원고들은 수원시의 교육·학예에 관한 사무를 관장하는 교육장의 지시를 받은 각 해당 학교장이 수원시의 인건비 예산지원을 받아 각 해당 학교의 노무원으로 채용한 것이므로 그 고용주는 교육법에 따라 해당 학교를 설치·운영하는 수원시가 된다고 보아야 할 것이고, 또 원고들의 채용형식이 일용잡급의 형태이고 방학기간 중에는 근로를 제공하지 아니하였으며 보수 또한 일당제로 지급받았다 하더라도 위에서 본 원고들이 제공한 근로의 계속성과 종속성 및 근무형태 등에 비추어 원고들은 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하여 결국 원고들과 수원시 사이에는 근로기준법의 적용을 받는 근로자와 사용자의 고용관계가 성립되었다고 보아야 할 것이라고 하여 다른 특별한 사정이 없는 한 원고들은 수원시에 대하여 근로기준법 소정의 유급휴일수당 등 제수당과 퇴직금을 청구할 권리가 있다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고 위 각 해당학교를 수원시가 설치·운영한다고 본 것도 정당하며 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 원심이 인정한 사실관계에 비추어 보면 원고들의 고용주가 수원시이고 원고들의 근로에 계속성이 있으며 원고들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단한 것도 정당하며, 근로기준법(1989.3.29. 법4099호로 개정되기 전의 것) 제10조 및 같은법시행령(1987.12.31. 개정되기 전의 것 및 개정된 후의 것) 제1조 의 규정에 의하여 위 각 수당과 퇴직금규정들이 적용될 요건인 상시 근로자의 수(16인 이상 또는 10인 이상)를 명시적으로 적시하지 아니한 점이 있으나 공무원도 근로기준법상의 근로자이므로( 당원 1979.3.27. 선고 78다163 판결 참조) 해당 학교별로 원고들의 신분인 실험조교 1인과 교원 및 사무직원의 수를 합한 근로자가 16인 이상이면 근로기준법의 위 규정들이 적용되는 것이라 할 것인데( 당원 1987.6.9. 선고 85다카2473 판결 참조) 원심은 그 이유에서 1983년에는 24학급 이상의 국민학교에 실험조교를 배치한 사실을 인정함으로써 원고들이 근무한 학교별로 전체의 상시 근로자수가 최소한 16인 이상임을 간접적으로 인정하고 있다고 할 것이므로(원심이 믿은 을 제3호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면 수원시의 실험조교만의 수가 원고들이 수당 등을 구하는 근무기간인 1987년부터 1990년까지 사이에 23명 내지 28명인 사실이 인정된다) 결국 원심이 원고들과 수원시 사이에 근로기준법의 위 각 수당 및 퇴직금에 관한 규정의 적용을 받는 고용관계가 성립되었다고 판단한 것도 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.