가. 제1심판결에 관여하였던 판사가 단지 제2심판결선고에만 관여한 경우에 민사소송법 제394조 제1항 2호 에 해당하는가 여부

나. 상고이유와 다른 서면의 기재내용의 인용

변론의 방식에 관한 규정의 준수여부는 조서 이외의 다른 증거로서는 증명할 수 없다.

민사소송법 제394조 제1항 제2호 , 제395조 , 제396조 제2항 , 제368조

정운즙

이종익

대구고등법원 1963. 2. 28. 선고 4294민공849 판결

상고를 기각한다.

상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

원고의 상고이유는 뒤에붙인 상고이유서의 기재와 같다.

(1) 상고이유 1에 대하여 살피건데 그 요지는 제1심판결에 관여한 판사 정지철은 환송 후 원심에서의 변론재개신청 각하결정에 관여하므로서 원심판결에 관여하였음이 명백하므로 이것은 민사소송법 제394조 제2항 에 위배된 위법이 있다는데 있으나 변론의 방식에 관한 규정의 준수여부는 조서에 의하여서만 증명할 수 있고 그 외의 증거로서 증명할 수 없는 것인바 일건기록에 의하면 제1심 판결에 관여하였던 판사 정지철은 환송 후 원심판결에 관여하지 아니하였음은 물론 소론의 변론재개신청 각하결정에도 관여하지 아니하였음이 명백하고 다만 원심판결 선고에 관여하였음은 인정할 수 있으나 판결선고에 관여하였다고 하여서 원판결에 관여하였다고 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.

(2) 상고이유 4에 대하여 살피건대 소론과 같은 서면 증언들을 본건 상고이유로 원용하였으나 상고이유는 상고장에 기재하거나 상고이유서라는 독립된 서면으로서 하여야 할 것이요 다른 서면의 기재내용을 원용할 수는 없는 것이므로 논지는 이유없다.

(3) 상고이유 2.3.에 대하여 살피건대

대법원에서의 환송판결에 의하면 「원심은 피고가 자기의 상호인 삼우창고라는 상호를 소외 이종우에게 사용케하여 영업을 하게하였다는 사실을 인정하였으므로 원고가 피고를 영업주라고 오인하였는가의 여부와 본건 채무가 거래로 인하여 생긴 채무인가의 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 그러하지 아니함은 부당하다」는 이유도 원판결을 파기하여 원심에 환송하였는바 환송후 원판결에 의하면 원심은 원고의 전 증거에 의하여도 본건 물품을 피고가 보관하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 도리어 을 각 호증에 의하여 그 당시 삼우창고를 경영하고있던 소외 이종우는 소외 이약우와 공모하여 본건 물품을 보관한 사실이 없음에도 불구하고 위의 이약우의 금전차용의 담보에 이용하기 위하여 허위로 본건 보관증을 발행하였다는 사실을 인정하므로서 물품보관을 전제로한 원고의 청구는 부당하다고 판시하였음이 명백하므로 위의 원심판결이 환송된 대법원판결의 사실상 또는 법률상 판단에 상치된 판단을 하였다고 할수없으니 논지는 이유없다 할 것이며 피고가 과거에 본건과 같은 보관증을 다수 발행한 사실이 있다고 하여도 원심이 적법한 증거에 의하여 그 보관증 기내재용과 같은 물품을 보관한 사실이 없음에도 불구하고 소외 이종우가 허위로 발행하였다는 사실을 인정한이상 원판결을 위법이라할수 없을뿐 아니라 소론의 증인이 피고와 사이에 소론과 같은 관계가 있다하여도 원판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 경험칙이나 논리법칙에 위배되였다는 점을 발견할수 없으므로 논지는 이유없다.

그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.