정당방위가 될 수 없다고 한 사례

정당방위란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 것으로 상당한 이유가 있는 때에 한한 것이며 그 방위행위는 사회통념에 비추어 침해를 방위하기 위한 필요한 행위로 용인할만한 정도의 것이어야 하는바 주먹으로 폭행을 하면서 쫓아오는 사람을 이발용 가위로 찌르는 행위는 사회 통념에 비추어 침해를 방위하기 위해 필요한 행위로서 용인될 수 없다 할 것이다.

형법 제21조

1966.3.15. 선고 66도63 판결(판례카아드 3622호, 대법원판결집 14①형26 판결요지집 형법제21조(13)1237면) 1968.5.7. 선고 68도370 판결(판례카아드 3493호, 대법원판결집 16②형1 판결요지집 형법제21조(14)1237면)

피고인

피고인

제1심 광주지방법원 장흥지원(68고1029 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 본형에 산입한다.

단, 이 판결의 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 1968.5.5. 같은 마을에 사는 공소외 1 외 1명과 같이 술을 마신 후 23:00경 강진군 강진읍 서성리 여당부락에 있는 강진군 농업협동조합 창고 앞길에서 피해자 공소외 2 외 1명으로부터 정신을 잃을 정도로 구타를 당하였기 때문에 이를 방위하기 위하여 가지고 있던 가위를 휘두른 것이 공소외 2에게 상처를 입힌 것이므로 이는 정당방위가 될 것임에도 불구하고 이 점을 살피지 않은 원심판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 둘째는 그렇지않다 하더라도 피고인은 초범이고 년소자로서 범행 후 잘못을 뉘우치고 피해자에게 치료비등을 지급하여 화해를 하였으므로 집행유예의 은전을 베풀만도 한데 실형에 처한 원심판결은 형의 양정에 부당한 점이 있다는 것이므로, 먼저 정당방위의 주장에 대하여 살피건대, 피고인의 본건 행위가 정당행위가 되려면 그것이 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 때에 한한 것이며 그 방위행위는 사회통념에 비추어 침해를 방위하기 위하여 필요한 행위라고 용인할만한 정도의 것이라야만 하는 것이다.

그러므로 본건을 돌이켜 보건대, 피고인의 당심 공정에서의 진술 내용과 원심공판조서중 피고인 및 증인 공소외 2의 각 진술기재내용 및 검사작성의 참고인 공소외 2, 3에 대한 각 진술조서의 일부 기재내용등을 종합하면, 피고인은 누이동생 공소외 4 외 2명의 처녀를 뒤따르고 있던 피해자 공소외 2 및 공소외 3을 보고 동인등에게 "누구냐"고 물어 보았더니, 공소외 2는 "자기들의 누이동생을 데려다 준다"고 거짓말을 하면서 공소외 2가 먼저 주먹으로 피고인을 1회 때리므로 피고인은 이를 피하여 도주하다가 동인이 계속 쫓아오므로 가지고 있던 이발용 가위로 동인의 좌우둔부를 3회, 흉부를 2회, 우측 요늑부를 1회 찔러버린 것임을 인정할 수 있는 바이니 이와 같은 피고인의 행위를 가르켜 사회통념에 비추어 침해를 방위하기 위하여 필요한 행위라고 용인할만한 것이라고는 할 수 없을 것인즉 정당방위라는 논지는 이유 없으나, 양형부당의 항소이유의 점에 대하여는 피고인의 본건 범행동기와 연령, 범행후 16,000원의 치료비를 피해자에게 지급하여 화해를 한 점 및 초범이고 피고인의 당심 공판정의 태도등 제반정상을 종합하여 볼 때 피고인에 대하여는 실형에 처하는 것보다 집행유예의 은전을 베풀어 하루속히 실사회에서 일할 수 있는 기회를 주는것이 타당할 것인데 실형에 처한 원심판결은 형의 양정이 부당하고 이러한 뜻에서 한 피고인의 항소는 그 이유있으므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 피고인에 대한 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 증거는 피고인의 당심 공정 진술을 증거로 채용하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 모두 이를 인용하기로 한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조 제2항 , 동법조 제1항 , 형법 제257조 제1항 에 해당하는 바, 피고인은 초범이고 정상에 참작할 사유가 있으므로 동법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 20일을 위 본형에 산입하며, 전시 양형부당의 항소이유에 판단한 바와 같은 사유를 참작하여 피고인에 대하여는 하루라도 빨리 사회에서 일할 수 있는 기회를 주는 것이 타당하므로 동법 제62조 에 의하여 이 판결의 확정일부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고, 주문과 같이 판결한다.