영진개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 박경수 외 1인)

롯데쇼핑 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 윤병철 외 1인)

2014. 10. 30.

서울중앙지방법원 2013. 10. 10. 선고 2013가합47939 판결

1. 당심에서 추가된 예비적 청구와 변경된 인도청구 부분을 포함하여 제1심판결을 제2, 3항과 같이 변경한다.

2. 이 사건 주위적 청구에 관한 소 중 소유권이전등기절차 이행청구 부분을 각하한다.

3. 피고는 원고에게,

가. 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 그 주1) 부존재 를 원인으로 한 멸실등기절차를 이행하고,

나. 별지 2 목록 기재 부동산의 2층 중 별지 3 건축물현황도에 관한,

(가) 별지 4 도면 표시 (1), (2), (3), (4), (5), (6), (1)의 각 점을 순차로 연결한 선내 228.72㎡를,

(나) 별지 5 도면 표시 (7), (8), (9), (10), (7)의 각 점을 순차로 연결한 선내 601.8㎡를,

(다) 별지 6 도면 표시 (11), (12), (13), (14), (11)의 각 점을 순차로 연결한 선내 97.27㎡를,

(라) 별지 7 도면 표시 (15), (16), (17), (18), (19), (20), (15)의 각 점을 순차로 연결한 선내 357㎡를,

(마) 별지 8 도면 표시 (21), (22), (23), (24), (25), (26), (27), (28), (29), (30), (31), (32), (33), (21)의 각 점을 순차로 연결한 선내 268.98㎡를,

(바) 별지 9 도면 표시 (34), (35), (36), (37), (38), (34)의 각 점을 순차로 연결한 선내 41.64㎡를,

(사) 별지 10 도면 표시 (39), (40), (41), (42), (39)의 각 점을 순차로 연결한 선내 133.52㎡를,

(아) 별지 11 도면 표시 (43), (44), (45), (46), (47), (48), (43)의 각 점을 순차로 연결한 선내 66.24㎡를,

각 인도하라.

4. 소송총비용 중 30%는 원고가, 70%는 피고가 각각 부담한다.

5. 제3의 나.항은 가집행할 수 있다.

1. 주위적 청구취지

가. 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

나. 주문 제3의 나.항과 같다.

2. 제1의 가.청구 부분에 관한 예비적 청구취지

가. 제1예비적으로, 주문 제3의 가.항과 같다.

나. 제2예비적으로, 별지 1 목록 기재 각 부동산이 원고의 소유임을 확인한다.

(원고는 당심에 이르러 예비적 청구를 추가하였고, 인도청구 부분 청구취지를 변경하였다)

제1심판결을 취소한다.

청구취지 제1의 가.항 및 피고는 원고에게 별지 1 목록 기재 각 부동산을 인도하라.

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 3호증(가지번호 있는 것은 그 가지번호를 포함한다. 달리 특정하지 않는 한 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 수원시 (주소 생략) ○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)을 신축하였고, 이 사건 상가 2층 점포 중 일부인 별지 1 목록 기재 31개 점포(점유부분 기준으로는 주문 제3의 나.항 기재 부분이 이에 해당한다. 이하 ‘이 사건 각 점포’라고 한다)에 관하여 2003. 9. 16. 각 원고 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.

나. 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제1, 2, 16, 17, 19, 20, 25, 26, 27항 기재 각 점포는 수원지구 축산업협동조합의 임의경매신청( 수원지방법원 2006타경16269 )으로 2007. 6. 12. 소외 1에게 매각된 다음, 주식회사 지에스리테일(이하 ‘지에스리테일’이라고 한다)을 거쳐 2010. 2. 9. 피고에게 순차 매도되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있다.

다. 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제3 내지 7항 기재 각 점포는 주식회사 하나은행의 임의경매신청( 수원지방법원 2006타경17897 )으로 2007. 7. 20. 소외 2에게 매각된 다음 지에스리테일을 거쳐 2010. 2. 9. 피고에게 순차 매도되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있다.

라. 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제11, 29항 기재 각 점포는 주식회사 신한은행의 임의경매신청으로 2007. 6. 12. 소외 3에게 매각된 다음 지에스리테일을 거쳐 2010. 2. 9. 피고에게 순차 매도되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있다.

마. 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제8, 9, 10, 12 내지 15, 18, 21 내지 24, 28, 30, 31항 기재 각 점포는 수원시 권선구의 체납처분으로 2008. 2. 14. 지에스리테일에게 공매된 다음 2010. 2. 9. 피고에게 매도되어 피고 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐져 있다(이하 이 사건 각 점포에 관한 피고 명의의 각 소유권이전등기를 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라고 한다).

바. 피고는 현재 이 사건 각 점포를 점유하면서 장난감 대형매장인 ‘△△△△△’를 운영하고 있다.

2. 원고 주장의 요지

가. 주위적 청구 부분

이 사건 각 점포는 구분소유권의 객체로서의 요건을 갖추지 않아 구분소유권이 성립하지 아니함에도 구분소유권보존등기가 마쳐졌으므로 그 소유권보존등기는 무효이고, 이에 터잡은 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기도 무효이다.

따라서 이 사건 각 점포에 관하여 무효인 소유권이전등기의 명의자이자 이 사건 각 점포의 무단점유자인 피고는 그 신축자로서 원시취득자인 원고에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 그 점유부분인 이 사건 각 점포를 인도할 의무가 있다.

나. 소유권이전등기절차 이행청구 부분에 관한 예비적 청구 부분

(1) 제1예비적으로, 이 사건 각 점포는 구분건물로서 존재하지 아니하므로 피고는 원고에게 이 사건 각 점포에 관한 멸실등기절차를 이행할 의무가 있다.

(2) 제2예비적으로, 원고가 이 사건 각 점포의 진정한 소유자임에도 피고가 그 형식적 등기명의자라는 이유로 소유권을 주장하고 있으므로, 이 사건 각 점포가 원고의 소유라는 확인을 구한다.

3. 본안전 항변에 관한 판단

가. 이 사건 소 전체에 관하여

피고는, 원고가 이 사건 각 점포를 포함하여 이 사건 상가 2층의 174개 점포 중 129호 1개만을 소유함을 기화로 이른바 ‘알박기 방식’으로 폭리를 취하려다가 뜻대로 되지 않자 오로지 피고를 괴롭히고 혹시 모를 부당이득을 취하고자 이 사건 소를 제기한 것이라고 주장한다(피고가 명시적으로 이 사건 소가 신의칙에 위반된다고 주장하고 있지는 않으나 위 주장사실에 비추어 선해한다).

그러나 피고의 위 주장사실을 인정할 별다른 증거가 없을 뿐만 아니라, 이 사건 각 점포가 구분소유의 요건을 갖추지 않은 채 원고 명의로 무효인 소유권보존등기가 마쳐지고, 그 후 순차로 마쳐진 소유권이전등기가 모두 무효로 됨에 따라 불측의 손해를 입게 된 피해자가 그 손해에 대하여 원고의 책임 정도를 따져 원고를 상대로 손해배상책임을 묻는 것은 별론으로 하되, 이 사건 각 점포의 원시취득자로서 그 소유권이전등기의 무효를 주장하며 이 사건 소를 제기하는 것이 반드시 신의칙에 위반된다고 보기는 어렵다.

따라서 이 부분 본안전 항변은 이유 없다.

나. 주위적 청구 중 소유권이전등기절차 이행청구 부분에 관하여

피고는, 위 청구부분에 관하여 무효의 소유권이전등기를 구하는 것은 소의 이익이 없다고 주장한다.

그러므로 보건대, 원고의 주장과 같이 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기와 그 전소유자 명의의 소유권이전등기가 모두 무효라면 원고가 진정명의회복을 청구원인으로 승소하여 마치게 될 소유권이전등기 역시 무효라 할 것이므로, 원고의 이 부분 소유권이전등기청구에 관한 소는 무효인 등기를 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법함을 면할 수 없다.

따라서 이 부분 본안전 항변은 이유 있다.

다. 제1예비적 청구부분에 관하여

피고는, 제1예비적 청구인 멸실등기절차 이행청구 부분에 관하여, 이 사건 각 점포는 멸실된 바가 없어서 멸실등기청구의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분 소는 부적법하다는 취지로 주장한다.

그러므로 보건대, 건물 자체는 물리적 형태로 존재하나 구분소유의 요건을 갖추지 않아 그 구분소유등기가 무효인 경우 그 무효상태를 실체관계에 부합하게 맞추는 절차에 관하여 우리 부동산등기법엔 아무런 규정이 없다. 즉, 부동산등기법은 그 제41조 에 건물의 분할, 구분, 합병의 경우에 있어서 그 등기절차에 관한 규정을 두고 있을 뿐, 독립된 구분건물이 그 독립성을 상실하여 일체화되는 이른바 ‘합체(합체)’에 관하여는 침묵하고 있다. 그렇다고 등기관계와 실체관계가 불일치하는 것을 방치하는 것은 권리자의 보호나 법률관계의 안정에 반하여 바람직하지 않다. 더구나 구분소유의 요건을 갖추지 아니한 건물에 관하여 등기부상 구분소유의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도, 이는 존재하지 아니하거나 멸실된 건물에 관한 등기와 다를 바가 없다고 할 것이고( 대법원 1992. 4. 24. 선고 92다3151 판결 등 참조), 등기된 부동산이 멸실되거나 부존재한 경우에 부동산등기법 제43 , 44조 에 따라 그 무효인 등기명의인은 그 무효 대상이 되는 건물에 관한 멸실등기를 신청할 의무를 부담한다. 이 사건의 경우 원고는 자신이 이 사건 각 점포의 원시취득자이고, 그 각 점포에 관한 피고 명의의 이 사건 각 소유권이전등기가 구분소유의 요건을 갖추지 아니하여 무효라고 주장하고 있는바, 원고의 주장대로라면 피고가 이 사건 각 점포에 관하여 위 부동산등기법 제43 , 44조 를 유추적용하여 멸실등기를 신청할 의무를 부담한다고 봄이 타당한데, 피고가 그 무효 여부를 다투고 있어 원고로서는 피고에게 위 멸실등기신청절차의 이행을 기대할 수 없을 뿐만 아니라, 부동산등기법에는 그러한 경우 건물의 원시취득자가 그 등기명의인을 대위하여 멸실등기를 신청할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 아니하므로(구분소유의 요건이 충족되지 아니하였는지 여부는 물리적 멸실이나 부존재와 달리 외형상 객관적으로 분명하지 않은 경우가 많아 통상 법률적 판단이 요구되므로 부동산등기법 제43조 제2 , 3항 이나 제44조 제2 , 3항 을 유추적용하기도 어렵다), 원고는 피고를 상대로 멸실등기절차의 이행청구를 통해 이 사건 각 점포에 관한 원시취득자로서의 권리를 실현할 수 있는 법률상 이익이 있다.

따라서 이 부분 본안전 항변은 이유 없다.

4. 본안에 관한 판단

가. 멸실등기절차 이행청구 부분(제1예비적 청구)

(1) 법리

1동의 건물의 일부분이 구분소유권의 객체가 될 수 있으려면 그 부분이 이용상은 물론 구조상으로도 다른 부분과 구분되는 독립성이 있어야 하고, 그 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구된다고 할 것이므로, 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다. 그리고 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부는 그에 관한 구분소유권이 성립할 수 없는 것이어서, 건축물관리대장상 독립한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있어 이러한 등기에 기초하여 경매절차가 진행되어 매각허가를 받고 매수대금을 납부하였다 하더라도, 그 등기는 그 자체로 무효이므로 매수인은 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 2010. 1. 14.자 2009마1449 결정 , 대법원 1999. 11. 9. 선고 99다46096 판결 등 참조).

(2) 인정사실

갑 제1 내지 4, 7, 8호증(갑 제5호증은 갑 제4호증의 일부와 같다)의 각 기재나 영상 및 당심 증인 소외 4의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 이 사건 각 점포의 별지 3 건축물현황도와 같이 이 사건 각 점포가 별지 1 목록 기재 각 부동산으로 구분되어 있는 것처럼 표시되어 있지만, 이 사건 각 소유권보존등기가 마쳐질 당시 이 사건 각 점포의 바닥 중 일부에 바닥에 검은색 테이프로 구획선 표시가 되어 있거나 1.3 ~ 1.4m 높이로 아래에 이동이 용이하도록 바퀴가 달리 경량 파티션으로 일부 구역이 나뉘어져 있었을 뿐 별다른 경계표시나 호수(호수) 표시가 되어 있지 않았던 사실, ② 또한 이 사건 각 점포 중 일부 점포는 각 매장별로 의류 판매용 옷장끼리 맞대어 경계를 표시하였고, 일부 점포에는 2m 이상의 철제 파티션이 설치되어 있기는 하였으나 이는 이 사건 각 점포 사이의 경계표시의 용도가 아니라 이 사건 각 점포 중 별지 1 목록 제27항 기재 영역의 점포부터 이 사건 상가 중 120호, 119호, 105호로 이어지는 영역과 복도 사이를 도난 방지를 위하여 설치한 것이었던 사실, ③ 주식회사 한국씨티은행(이하 ‘씨티은행’이라 한다)은 수원지방법원 2005타경32813호 로 이 사건 각 점포 중 12개 점포에 관하여 임의경매개시결정을 받았는데, 위 경매법원에서 실시한 현황조사결과 위 12개 점포가 구분건물로서의 독립성을 갖추지 않았다는 이유로 위 경매법원은 2006. 6. 28. 위 경매개시결정을 취소하고, 씨티은행의 위 경매신청을 기각하였으며, 이에 대한 항고가 2007. 7. 10. 기각되자 씨티은행은 2007. 7. 19. 위 경매신청을 취하한 사실, ④ 현재에는 이 사건 각 점포에 관한 구획선의 표시나 위 파티션조차 존재하지 아니하고, 피고가 일체로 사용하고 있는 사실이 인정된다.

(3) 판단

위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 점포는 이 사건 각 소유권보존등기 당시 고정된 경계표시나 구분시설이 설치되지 않았음을 알 수 있고, 위 ③의 인정사실에 비추어 앞서 기초사실에서 인정한 경매절차를 통해 이 사건 각 점포가 매각되었다는 사정만으로는 이 사건 각 소유권보존등기 이후에 이 사건 각 점포가 구분소유의 객체로서 독립성 요건을 갖추었다고 보기 어려우며, 위 ④의 인정사실에 비추어 이 사건 각 소유권이전등기가 실체관계에 부합하다고 보기도 어렵고, 달리 이 사건 각 소유권보존등기나 이에 터잡은 이 사건 각 소유권이전등기가 유효하다고 볼 자료나 사정이 없다. 한편 기초사실에 의하면 원고가 이 사건 각 점포의 신축자로서 그 원시취득자임을 알 수 있다.

사정이 이러하다면, 이 사건 각 소유권이전등기는 무효이고, 그로 인하여 이 사건 점포의 원시취득자인 원고는 소유자로서의 권리행사가 방해받고 있다고 볼 것이므로, 피고는 그 소유권에 기하여 방해배제를 구하는 원고에게 이 사건 각 점포에 관하여 그 부존재를 원인으로 한 멸실등기절차를 이행할 의무가 있다( 대법원 1973. 7. 24. 선고 73다396 판결 등 참조, 한편 원고의 이 부분 제1예비적 청구를 받아들이므로, 원고의 제2예비적 청구 중 인도청구 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).

나. 인도청구 부분에 관한 판단

앞서 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 이 사건 각 점포의 원시취득자로서 소유자이고 피고는 이 사건 각 점포의 점유자이므로, 다른 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 각 점포를 인도할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 주위적 청구에 관한 소 중 소유권이전등기절차 이행청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 이 사건 주위적 청구 중 인도청구 부분과 이 사건 제1예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 당심에서 추가되거나 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 각 생략]

주1) 물리적 부존재가 아니라 구분소유의 요건이 갖추어지지 아니한 관념적 부존재를 의미한다.