원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 1인)

서울특별시종로구청장 외 1인 (소송대리인 변호사 성승환 외 1인)

2011. 12. 15.

서울행정법원 2011. 4. 14. 선고 2010구합7390 판결

1. 원고들의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고 서울특별시 종로구청장(이하 ‘피고 구청장’이라 한다)이 2009. 11. 20. 피고 옥인 제1구역주택재개발정비사업 조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)에 대하여 인가 고시한 사업시행인가처분과 피고 조합이 피고 구청장으로부터 인가받아 2009. 11. 20. 고시된 사업시행계획이 각 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고 구청장이 2009. 11. 20. 피고 조합에 대하여 인가 고시한 사업시행인가처분과 피고 조합이 피고 구청장으로부터 인가받아 2009. 11. 20. 고시된 사업시행계획을 각 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 서울특별시장은 2007. 12. 27. 서울특별시 고시 제2007-477호로 서울 종로구 (주소 생략) 일대 30,428㎡(이하 ‘이 사건 정비구역’이라 한다)를 옥인제1주택재개발정비구역으로 지정·고시하였다(이하 ‘이 사건 정비구역지정’이라 한다).

나. 피고 조합은 이 사건 정비구역에서 주택재개발정비사업을 시행할 목적으로 설립된 조합으로 2008. 6. 11. 피고 구청장으로부터 조합설립승인을 받았고, 원고들은 이 사건 정비구역 내 토지등소유자들로서 피고 조합의 조합원들이다.

다. 피고 구청장은 2009. 1. 23. 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제4조 제3항 에 따라 서울특별시 종로구 고시 제2009-2호로 이 사건 정비구역지정을 변경하는 결정(이하 ‘이 사건 정비구역변경지정’이라 한다)을 하고 이를 고시하였다.

라. 피고 조합은 총회를 개최하는 대신 2009. 2. 10.부터 2009. 3. 10.까지 전체 조합원 193명 중 146명으로부터 이 사건 정비구역변경지정에 따른 사업시행계획(이하 ‘이 사건 사업시행계획’이라 한다)에 동의한다는 내용의 동의서(이하 ‘이 사건 사업시행계획 동의서’라 한다)를 제출받은 다음, 2009. 9. 2. 피고 구청장에게 이 사건 사업시행계획의 인가를 신청하였고, 피고 구청장은 2009. 11. 20. 이 사건 사업시행계획을 인가(이하 ‘이 사건 사업시행인가’라 한다)하고 이를 고시하였다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 8호증, 갑 제18호증의 1 내지 147, 갑 제21호증, 을 제9호증의 1, 2, 3, 을 제10호증, 을 제11호증의 1, 2, 3, 을 제12호증, 을 제13호증의 1, 2, 을 제14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 이 사건 정비구역변경지정의 하자로 인한 위법

가) 구 도시정비법 제4조 제3항 의 심의를 거치지 않았다는 주장

이 사건 정비구역변경지정은 종전의 이 사건 정비구역지정에 따른 정비계획 중 건축시설계획을 변경하였는데, 변경된 건축시설계획은 단순히 세대수가 310세대에서 300세대로 변경된 것이 아니라, 건축물의 배치뿐만 아니라 건축물의 형태 및 구조, 주변 환경과의 조화 등 설계의 본질적인 내용이 바뀌었으므로, 이 사건 정비구역변경지정을 하기 위해서는 구 도시정비법 제4조 제3항 에 따라 지방도시계획위원회와 건축위원회가 공동으로 하는 심의를 거쳐야 함에도 이러한 심의절차를 전혀 거치지 않았다. 따라서 이 사건 정비구역변경지정은 무효이고, 무효인 이 사건 정비구역변경지정을 전제로 하는 이 사건 사업시행계획 및 사업시행계획인가 역시 무효 또는 취소 사유의 위법이 있다.

나) 조합원 총회를 거치지 않았다는 주장

구 도시정비법 제24조 제3항 제12호 , 구 도시정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제34조 제3호 는 ‘건설되는 건축물의 설계 개요의 변경’을 총회 결의사항으로 규정하고 있고, 이 사건 정비구역변경지정 당시 제출된 설계도면은 종전의 이 사건 정비구역지정 당시 제출된 설계도면과 그 내용이 본질적으로 다르므로, 이 사건 정비구역변경지정 이전에 피고 조합은 이 사건 정비구역에 건설할 건축물의 변경된 설계 개요에 관하여 조합원 총회 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않았다. 따라서 이 사건 정비구역변경지정은 ‘건설되는 건축물의 설계 개요의 변경’에 관한 조합원 총회 없이 이루어져 무효이고, 무효인 이 사건 정비구역변경지정을 전제로 하는 이 사건 사업시행계획 및 사업시행계획인가 역시 무효 또는 취소 사유의 위법이 있다.

2) 이 사건 사업시행계획에 대한 총회 결의 흠결로 인한 위법

가) 사업시행계획 수립 또는 인가를 위한 총회 결의 흠결

도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제28조 제5항 , 제24조 제3항 제9의2호 , 도시정비법 시행규칙(2009. 8. 13. 국토해양부령 제157호로 개정된 것) 제9조 제1항 제2호 , 피고 조합 정관 제34조에 의하면, 피고 조합은 이 사건 사업시행계획을 수립하고 그 인가를 신청하기 이전에 조합원 총회를 개최하여 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 하고, 피고 구청장에게 이 사건 사업시행인가를 신청함에 있어 사업시행계획에 대한 총회의결서를 첨부하여야 함에도, 피고 조합은 이 사건 사업시행계획에 대하여 조합원 총회를 거치지 않았으므로, 이 사건 사업시행계획 및 사업시행계획인가에는 무효 또는 취소 사유의 위법이 있다.

나) ‘건설되는 건축물의 설계 개요의 변경’에 대한 총회 결의 흠결

도시정비법 제24조 제3항 제12호 , 구 도시정비법 시행령 제34조 제3호 는 ‘건설되는 건축물의 설계 개요의 변경’을 총회 결의사항으로 규정하고 있는데, 이 사건 사업시행계획은 이 사건 정비구역에서 건설되는 건축물의 설계 개요를 변경하는 내용을 포함하고 있으므로, 이 사건 사업시행계획 수립 및 인가에 앞서 조합원 총회 결의를 거쳐야 함에도 이를 거치지 않았다. 따라서 이 사건 사업시행계획 및 이 사건 사업시행인가에는 무효 또는 취소 사유의 위법이 있다.

3) 이 사건 사업시행계획 동의서 하자로 인한 위법

피고 조합은 조합원들로부터 이 사건 사업시행계획 동의서를 제출받으면서 설계 변경 등 이 사건 사업시행계획 내용을 전혀 고지하지 않았으므로, 이러한 동의서는 이 사건 사업시행계획에 대한 동의서로서 아무런 효력이 없다. 따라서 무효인 이 사건 사업시행계획 동의서에 터 잡아 이루어진 이 사건 사업시행계획 및 이 사건 사업시행인가 역시 무효 또는 취소 사유의 위법이 있다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정 사실

1) 이 사건 정비구역변경지정에 따른 정비계획은 종전의 이 사건 정비구역지정에 따른 정비계획과 비교하여 토지이용계획, 도시계획시설의 설치계획은 변동이 없고, 공동이용시설 설치계획과 건축시설계획이 일부 변경되었다.

2) 그 중 변경된 건축시설계획의 주된 내용은 전용면적 85㎡ 이하는 250세대에서 245세대로, 전용면적 85㎡ 초과는 60세대에서 55세대로 축소하는 것으로, 이에 따라 아래와 같이 지상연면적, 용적률, 건축면적, 건폐율, 세대수, 동수 등이 변경되었다.

3) 한편 이 사건 정비구역변경지정 신청시 제출된 설계도면과 종전의 이 사건 정비구역지정 당시 제출된 설계도면을 비교하여 보면, 각 세대동의 배치 방식, 복도나 엘리베이터 설치 형태, 환기 방식, 지붕, 구조(철골 구조에서 콘크리트 구조로 변경), 발코니 위치, 각 세대별 조망 등이 있어 차이를 보이고 있다.

4) 피고 조합이 이 사건 사업시행계획인가를 신청하기 위해 조합원들로부터 제출받은 이 사건 사업시행계획 동의서에는 ‘본인은 옥인제1구역주택재개발정비사업조합에서 작성한 사업시행계획서(추후 사업계획에 따라 변경될 수 있음)를 충분히 숙지하고 사업시행계획서와 같이 주택재개발정비사업을 하기로 도시정비법 제28조 제5항 에 따라 동의함’이라는 문구가 기재되어 있다.

【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제12, 16, 17, 20호증, 을 제1호증, 을 제2, 3호증의 각 1, 2, 을 제4호증의 1 내지 8, 을 제5 내지 8호증, 을 제9호증의 1, 2, 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 이 사건 정비구역변경지정의 하자로 인한 위법에 대하여

가) 관련 법리

두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우, 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되는 것이므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없는 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있게 될 것이나, 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효가 아닌 한 후행처분에 승계되는 것이 아니다( 대법원 1996. 3. 22. 선고 95누10075 판결 등 참조).

원고가 주장하는 이 부분에 관한 하자는 이 사건 사업시행계획 또는 사업시행인가 처분의 고유한 하자라기보다는 그 선행행위인 이 사건 정비구역에 대한 지정행위에 대한 하자라고 할 것인데, 이 사건 사업시행계획과 사업시행인가처분은 이 사건 정비구역변경지정을 전제로 하고 있기는 하나, 선행행위인 이 사건 정비구역변경지정행위와 후행행위인 이 사건 사업시행계획 또는 사업시행인가처분은 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 독립한 행정처분이라고 할 것이어서 이미 선행행위인 이 사건 정비구역변경지정행위에 대하여 불가쟁력이 발생한 이상(이 사건 정비구역변경지정은 2009. 1. 23.에 있었고, 이 사건 소는 2010. 2. 12. 제기되었다), 선행행위인 이 사건 정비구역변경지정행위에 위법사유가 있더라도 그것이 당연무효사유가 아닌 한, 그 하자가 후행처분인 이 사건 처분에 승계된다고 할 수 없다 할 것이므로, 이 사건 정비구역 변경지정의 하자가 중대하고 명백하여 무효인지에 관하여 살핀다.

나) 구 도시정비법 제4조 제3항 의 심의를 거치지 않았다는 주장에 대하여

⑴ 살피건대, 이 사건 정비구역변경지정에 따른 정비계획은 종전의 이 사건 정비구역지정에 따른 정비계획과 비교하여 전용면적 85㎡ 이하는 250세대에서 245세대로, 전용면적 85㎡ 초과는 60세대에서 55세대로 축소하였고, 이에 따라 지상연면적, 용적률, 건축면적, 건폐율, 세대수, 동수 등이 변경된 사실, 또한 이 사건 정비구역변경지정 신청시 제출된 설계도면은 종전의 설계도면과 비교하여 각 세대동의 배치 방식, 복도나 엘리베이터 설치 형태, 환기 방식, 지붕, 구조, 발코니 위치, 각 세대별 조망 등이 달라진 사실은 앞서 본 바와 같다.

⑵ 그런데 구 도시정비법 제4조 제1항 , 제3항 , 구 도시정비법 시행령 제12조 제3호 , 제7호 , 제7의2호 , 제12호 , 제13조의2 제1항 제3호 , 제4호 , 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례(2009. 7. 30. 서울특별시조례 제4824호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제8호, 제9호의 규정을 종합하면, 시장·군수가 시·도지사에게 정비구역의 지정 또는 변경을 신청하기 위해서는 지방도시계획위원회와 건축위원회의 공동심의절차를 거치도록 하되, ‘공동이용시설 설치계획의 변경인 경우’, ‘건축물의 건폐율 또는 용적률을 축소하거나 10퍼센트 미만의 범위 안에서 확대하는 경우’, ‘건축물의 연면적, 최고 높이 또는 최고 층수를 변경하는 경우’ 및 ‘단순한 건축배치계획의 변경’, ‘정비계획에서 정한 건축계획의 범위 안에서 주택건립 세대수를 10퍼센트 이내로 증감하는 변경’의 경우에는 이를 ‘경미한 사항의 변경’으로 보아 정비구역변경지정에 앞서 지방도시계획위원회와 건축위원회의 공동심의절차를 거치지 않을 수 있는데, 이 같은 관련 규정과 정비구역변경지정에 앞서 공동심의를 요구하는 취지가 도시 전체의 정책적, 도시계획적 관점에서 정비구역 지정을 통일적으로 운용하기 위한 것인 점 등을 함께 고려하면, 정비구역의 면적이나 건축물의 건폐율·용적률 등의 상당한 증가 등을 수반하지 않는 사항의 변경은 공동심의 없이 자율적으로 변경할 수 있는 ‘경미한 사항의 변경’으로 봄이 상당하다 할 것인바, 앞서 본 바와 같은 이 사건 정비구역변경지정에 따른 정비계획의 변경은 모두 ‘건축물의 건폐율 또는 용적률을 축소하거나 10퍼센트 미만의 범위 안에서 확대하는 경우’, ‘건축물의 연면적, 최고 높이 또는 최고 층수를 변경하는 경우’ 및 ‘단순한 건축배치계획의 변경’, ‘정비계획에서 정한 건축계획의 범위 안에서 주택건립 세대수를 10퍼센트 이내로 증감하는 변경’에 해당하고, 이 사건 정비구역변경지정 당시 첨부한 설계도면이 기존의 설계도면과 건축물의 구조나 배치 등에 있어 차이가 있더라도, 이는 정비구역의 면적이나 건축물의 건폐율·용적률 등의 상당한 증가 등을 수반하지 않는 내용의 변경, 즉 ‘경미한 사항의 변경’에 해당한다 할 것이어서, 구 도시정비법 제24조 제3항 에서 정한 지방도시계획위원회와 건축위원회의 공동심의를 거칠 필요가 없다 할 것이다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

⑶ 이에 대하여 원고들은 정비구역의 면적이나 건축물의 건폐율·용적률의 축소 또는 10퍼센트 범위 내에서의 확대, 건축물의 연면적 등의 변경은 정비계획의 내용이 동일성이 유지되는 것을 전제로 한 것이지, 변경된 설계도면에 따라 건설되는 건축물 및 정비계획의 내용이 종전의 그것과 비교하여 동일성이 유지되지 않고 본질적으로 변경된 경우에까지 종전 설계도면상의 건축물과 비교하여 단순히 건폐율 등이 축소되거나 10퍼센트 범위 내에서 확대되는 등으로 변경되었다고 하여 ‘경미한 사항의 변경’이라고 할 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같은 ‘경미한 사항의 변경’에 관한 관련 규정과 공동심의를 요구하는 취지, 정비계획의 수립 후 건축되는 건축물의 설계변경은 수시로 있을 수 있는 사정인 점 등에 비추어보면, 위 ‘경미한 사항의 변경’을 원고들이 주장하는 바와 같이 제한적으로 해석할 수 없다 할 것이어서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 원고들은, 구 서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례 제5조 제6호가 정비계획 수립시 조사할 내용 중 하나로 정비구역 안 유·무형의 문화유적 등을 규정하고 있는바, 당초 이 사건 정비구역 지정 당시 지방도시계획위원회와 건축위원회의 공동심의에서도 위 조례규정과 이 사건 정비구역의 자연환경 및 역사적, 문화적 가치를 중요한 요소로 고려하였음에도, 이 사건 정비구역변경지정에서의 건축시설계획은 이 같은 요소들을 완전히 배제하고 이 사건 정비구역 내의 순정효황후 친가, 송석원 등의 문화재 및 여러 채의 한옥을 모두 철거할 것을 전제로 변경되었으므로, 이 같은 변경을 ‘경미한 사항의 변경’이라 할 수 없다고 주장하나, 이 사건 정비구역변경지정에 따른 건축시설계획의 변경으로 이 사건 정비구역의 자연환경 및 역사적, 문화적 가치가 훼손될 것이라는 점은 갑 제5, 10호증, 갑 제24호증의 1 내지 4, 갑 제25, 26, 27호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없으며, 오히려 을 제16, 18, 19, 24, 25호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 정비구역 내에 있던 순정효황후 친가 건물은 1997. 2. 20. 서울특별시 고시 제1997-35호로 문화재지정해제 및 보호구역 해제되었고, 송석원은 이 사건 정비구역 내에 존재하지 않으며, 이 사건 정비구역 내의 한옥 가옥은 해방 이후(1960년대 이후) 지어진 것으로 문화재로서의 가치가 크지 않는다는 것이 문화재지표조사결과의 내용인 사실, 서울특별시가 2010. 4. 15. 경복궁 서측 지역의 한옥 밀집 주거지와 역사적, 장소적 특성을 보전·관리하기 위해 서울 종로구 체부동 외 14개 동에 대한 경복궁 서측 지구단위계획지정 및 제1종 지구단위계획을 결정하였으나, 이 사건 정비구역은 한옥보존을 위한 지구단위계획 대상구역에서 제외된 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나아가 원고들은 건축법 제11조 제1항 , 제16조 1항 , 건축법 시행령 제12조 제2항 에서 ‘신축·증축·개축·재축·이전 또는 대수선’의 경우는 ‘경미한 사항의 변경’으로 보지 않고 있는바, 위 법령과의 조화로운 해석상, 당초 설계도면이 본질적으로 변경되어 전혀 새로운 형태의 아파트를 건축하는 것은 건축법상의 상당한 정도의 개축이거나 대수선에 해당한다 할 것이어서 이 사건 정비구역변경지정에 따른 건축시설계획의 변경은 ‘경미한 사항의 변경’에 해당하지 않는다고 주장하나, 도시정비법에서 정한 ‘경미한 사항의 변경’을 건축법과 동일하게 해석할 아무런 근거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

다) 조합원 총회를 거치지 않았다는 주장에 대하여

이 사건 정비구역변경지정 신청 당시 첨부한 설계도면이 기존의 설계도면과 건축물의 구조나 배치 등에 있어 차이가 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 도시정비법 제24조 제3항 제12호 , 구 도시정비법 시행령 제34조 제3호 에서 ‘건설되는 건축물의 설계 개요의 변경’을 총회의 의결사항으로 정하고 있기는 하지만, 한편 이 사건 정비구역변경지정 당시 시행 중이던 구 도시정비법은 조합이 정비계획의 입안을 제안할 수 있다는 규정을 두고 있지 않았고, 도시정비법이 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되면서 제4조 제3항 에서 조합이 정비계획의 입안을 제안할 수 있는 근거 규정을 신설하면서도 정비구역변경지정을 신청하기에 앞서 반드시 조합원 총회 결의를 거쳐야 한다고는 규정하지 않은 점, 구 도시정비법 시행령 제27조 제2의3호 는 조합설립인가를 받은 조합이 조합원의 동의 없이 ‘건설되는 건축물의 설계 개요’를 변경할 수 있는 ‘경미한 사항’으로 규정하고 있는 점 등을 종합해 보면, 도시정비법 제24조 제3항 제12호 , 구 도시정비법 시행령 제34조 제3호 의 규정은 ‘건축물의 설계 개요의 변경’에 대한 의결권자가 조합원 총회라는 것을 밝히는 것으로 해석될 뿐이고, 이 사건 정비구역변경지정 당시 정비계획의 입안을 제안할 권리도 없던 피고 조합이 이 사건 정비구역 내에 건설되는 건축물의 설계 개요를 변경하였다고 하더라도, 피고 구청장이 정비구역변경지정을 함에 앞서 반드시 조합원 총회를 거쳤는지를 심사하여야 하는 것으로 해석할 수도 없다 할 것이어서 원고들이 주장하는 이 부분 사유만으로는 이 사건 정비구역변경지정이 위법하다고 볼 수는 없다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

라) 소결론

이 사건 정비구역변경행위는 일종의 행정계획으로서 행정청이 광범위한 형성의 자유를 가진다고 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 정비구역변경지정에 어떠한 하자가 있다고 보기도 어렵고, 설령 하자가 존재한다고 하더라도 그것이 중대 명백하여 당연무효에 해당한다고 볼 수도 없으므로 이 부분에 관한 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

2) 이 사건 사업시행계획에 대한 총회 결의 흠결로 인한 위법에 대하여

가) 사업시행계획 수립을 위한 총회 결의 흠결 주장에 대하여

⑴ 살피건대, 도시정비법 제28조 제5항 은 사업시행자가 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 총회를 개최하여 조합원 과반수의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있음에도, 피고 조합이 이 사건 사업시행계획에 관한 인가를 신청하기 이전에 총회를 거치지 않고 조합원 3분의 2 이상의 사업시행계획 동의서만을 제출받아 2009. 9. 2. 피고 구청장에게 이 사건 사업시행계획의 인가를 신청한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 도시정비법 부칙(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것, 이하 ‘도시정비법 부칙’이라 한다) 제1조는 제28조 의 개정규정은 공포 후 6개월이 경과한 날인 2009. 8. 6.부터 시행한다고 규정하고 있고, 제6조는 제28조 의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 사업시행인가를 신청하는 분부터 적용한다고 규정하면서 그 단서에서는 “종전의 규정에 따른 토지등소유자의 동의를 얻어 이 법 시행일부터 3개월 이내에 사업시행인가신청을 하는 경우 이 법에 따른 적법한 사업시행인가신청으로 본다.”라고 규정하고 있으므로, 결국 위 개정된 제28조 의 시행일인 2009. 8. 6.부터 3개월 이내인 2009. 11. 5.까지는 구 도시정비법 제28조 제5항 에 따라 사업시행자는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의(피고 조합의 정관 제34조는 사업시행인가를 신청하기 전에 조합원의 3분의 2 이상의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있다)를 받는 것으로 충분하고, 사업시행인가를 신청하기 위하여 반드시 총회를 개최하여야 할 것은 아니라고 할 것인바, 피고 조합이 이 사건 사업시행인가를 신청하기 전에 2009. 2. 10.부터 같은 해 3. 10.까지 전체 조합원 193명 중 143명으로부터 이 사건 사업시행계획에 대한 동의서(동의율 75.64%)를 제출받아 2009. 9. 2. 피고 구청장에게 이 사건 사업시행인가를 신청한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 조합은 정관에서 정한 동의요건을 충족하여 도시정비법 부칙 제6조 단서에 따라 2009. 11. 5. 이전에 적법하게 사업시행인가를 신청하였다고 할 것이다.

이에 대하여 원고들은, 도시정비법 부칙 제6조 단서에서 정한 ‘이 법 시행일’이란 제28조 개정규정의 시행일인 2009. 8. 6.을 의미하는 것이 아니라 도시정비법 시행일인 2009. 2. 6.로 해석하여야 하고, 도시정비법 제28조 개정규정 시행일 이후 이루어진 이 사건 사업시행인가 신청에는 제28조 개정규정이 정하는 바와 같이 조합원 총회의 결의가 요구된다고 주장하므로 살피건대, 도시정비법 제28조 의 개정규정은 2009. 8. 6.부터 시행됨에도, 원고들 주장과 같이 도시정비법 부칙 제6조 단서에서 정한 ‘이 법 시행일’을 도시정비법 시행일인 2009. 2. 6.로 해석한다면, 그로부터 3개월 이내인 2009. 5. 5.까지만 종전 규정에 따른 토지등소유자의 동의를 얻어 사업시행인가신청을 할 수 있다 할 것이어서, 2009. 5. 6.부터 도시정비법 제28조 개정규정이 시행되는 2009. 8. 5.까지의 기간에는 사업시행인가 신청을 위해서는 종전 규정과 도시정비법 제28조 개정규정이 모두 적용되지 않게 되어 사업시행인가 신청을 위한 토지등소유자의 동의절차에 대한 입법적 공백이 생기게 된다. 따라서 도시정비법 부칙 제6조 단서에서 정한 ‘이 법 시행일’은 도시정비법 제28조 개정규정의 시행일인 2009. 8. 6.을 의미한다고 보아야 하고, 이 같은 도시정비법 부칙 조항은 도시정비법 제28조 개정규정의 시행일 전에 이미 사업시행인가 신청을 위하여 토지등소유자의 동의를 얻고 있었을 사업시행자를 위하여 그로부터 3개월 이내인 2009. 11. 5.까지는 도시정비법 제28조 개정규정의 시행에도, 종전 규정에 따른 토지등소유자의 동의로 충분한 것으로 경과규정을 둔 것으로 해석함이 타당하다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

⑵ 또한, 도시정비법 제24조 제3항 제9의2호 에서 ‘사업시행계획서의 수립 및 변경’을 총회의 의결사항으로 규정하고 있지만, 앞서 본 바와 같이 도시정비법 부칙 제1조, 제6조에 따라 개정된 도시정비법 제28조 의 시행일인 2009. 8. 6.부터 3개월 이내인 2009. 11. 5.까지는 종전의 규정에 따른 토지등소유자의 동의서 제출만으로도 사업시행계획인가 신청이 가능하다고 해석되는 이상, 위 개정 규정이 시행되기 전까지는 ‘사업시행계획서의 수립 및 변경’ 역시 동의서 제출로 가능하다고 해석함이 상당하다(만일 이와 같이 해석하지 않는다면 도시정비법 부칙 제1조, 제6조의 경과규정은 무의미한 규정이 될 수밖에 없다).

⑶ 따라서 이 사건 사업시행계획이 도시정비법 제24조 제3항 제9의2호 또는 제28조 에 위반되어 위법하다고 볼 수는 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

나) ‘건설되는 건축물의 설계 개요의 변경’에 대한 총회 결의 흠결 주장에 대하여

살피건대, 앞서 본 바와 같이 도시정비법 제24조 제3항 제12호 , 구 도시정비법 시행령 제34조 제3호 의 규정은 ‘건축물의 설계 개요의 변경’에 대한 의결권자가 조합원 총회라는 것을 밝히는 것으로 해석될 뿐, ‘건축물의 설계 개요의 변경’을 수반하는 사업시행계획을 수립함에 있어 반드시 사전에 총회 결의를 거쳐야 하는 것으로 해석할 수는 없는 점, 만일 ‘건축물의 설계 개요의 변경’을 수반하는 사업시행계획을 수립함에 있어 반드시 사전에 총회 결의를 거쳐야 하는 것으로 해석한다면, 사업시행인가를 신청하기 전에 총회 결의를 거쳐야 한다는 내용의 도시정비법 제28조 의 개정 취지가 무의미해진다는 점 등에 비추어보면, 이 사건 사업시행계획이 도시정비법 제24조 제3항 제12호 , 구 도시정비법 시행령 제34조 제3호 에 위반되어 위법하다고 볼 수는 없으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다(피고 조합은 2011. 4. 7. ‘건설되는 건축물의 설계 개요 변경’을 포함한 이 사건 사업시행계획 수립 및 인가의 승인을 위한 조합원 총회를 개최하여 전체 조합원 194명 중 154명 참석, 참석 조합원 154명 중 119명의 동의를 얻었다).

다) 이 사건 사업시행인가의 위법성 여부

도시정비법에 기초하여 주택재개발정비사업조합이 수립한 사업시행계획은 그것이 인가·고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분이어서 사업시행계획을 인가하는 행정청의 행위는 주택재개발정비사업조합의 사업시행계획에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위에 해당하므로 기본행위가 적법·유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있다고 할 것이지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의 하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 수 없다고 할 것인바( 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두1248 판결 등 참조), 원고들이 주장하는 이 부분 주장은 도시정비법에서 정한 동의절차의 불비를 문제 삼고 있는 것으로 이 사건 사업시행인가처분의 기본행위인 사업시행계획의 하자를 다투는 것임이 분명하다 할 것이어서, 이 같은 사유는 그에 대한 인가처분의 무효 또는 취소를 구하는 사유가 되지는 못한다. 따라서 위와 같은 총회 의결을 거치지 않았음을 이유로 이 사건 사업시행인가 처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 이 사건 사업시행계획 동의서 하자로 인한 위법에 대하여

가) 살피건대, 피고 조합이 조합원들로부터 제출받은 이 사건 사업시행계획 동의서 기재에 의하면, 피고 조합의 조합원들은 이 사건 사업시행계획을 충분히 숙지하고 이에 관한 동의서를 제출한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 사업시행계획이 위법하다는 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

나) 또한, 원고들이 주장하는 이 부분 주장도 이 사건 사업시행인가처분의 기본행위인 사업시행계획의 하자를 다투는 것이어서, 피고 조합이 제출한 사업시행계획서 및 토지등소유자의 동의서를 심사·검토하고 한 피고 구청장의 이 사건 사업시행인가 처분 자체에 존재하는 하자라고 볼 수 없으므로, 위와 같은 사정을 들어 이 사건 사업시행인가의 무효 또는 취소를 구하는 사유가 되지는 못한다 할 것이다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 관계법령 생략]