제1원심판결 및 제2원심판결(배상명령 부분 제외)을 모두 파기한다.

피고인을 징역 4년에 처한다.

1. 이 법원의 심판범위

가. 제1원심은, 이 사건 공소사실 중 1차 근저당권 설정에 따른 업무상횡령(원심판시 범죄사실 제2의 가항 관련) 부분에서 “피고인이 2016. 2. 5.경 2억 원을 피해자 D 명의의 기업은행 계좌로 송금받아 위 회사를 위하여 업무상 보관하던 중 위 계좌에서 5,000만 원을 대체출금한 후 그중 2,000만 원을 횡령하였다”는 부분(피고인이 심의 관련 비용으로 2,000만 원을 W에게 지급하였다고 주장한 부분)을 무죄로 판단하면서 이와 일죄 관계에 있는 원심 판시 43,521,000원에 관한 업무상횡령죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않았다.

이에 대하여 검사는 항소하지 않았고, 피고인은 제1원심판결 중 위 이유무죄 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 항소하였으므로, 위 이유무죄 부분은 상소불가분의 원칙에 의하여 당심에 이심되기는 하나 이미 당사자 간의 공방대상에서 벗어났다고 보아야 한다

(대법원 1991. 3. 12. 선고 90도2820 판결 등 참조). 따라서 위 이유무죄 부분에 대해서는 제1원심판결의 결론을 그대로 따르고 이 법원은 따로 판단하지 않는다.

나. 유죄판결에 대한 상소가 제기된 경우 배상명령은 피고사건과 함께 상소심으로 이심된다(소송촉진 등에 관한 특례법 제33조 제1항 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 제2원심판결에 대하여 항소를 제기하였으나, 피고인이 제출한 항소장 및 항소이유서에 제2원심판결 중 배상명령 부분에 대한 항소이유의 기재가 없고, 직권으로 살펴보더라도 제2원심판결 중 배상명령 부분을 취소변경할 사유를 발견할 수 없다.

따라서 제2원심판결 중 배상명령 부분은 그대로 유지한다.

2. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 1 제1원심판결 중...