진정한 권리자의 권리실현을 위하여 폐쇄등기에 대하여 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 말소된 권리자의 등기와 이를 회복하는 데 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 말소회복등기절차 등의 이행을 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

등기관이 부동산등기법 제33조 에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없으므로, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소회복등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.

그러나 부동산등기법 제33조 가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 규정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 아니 되므로, 등기가 부적법하게 말소된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 말소된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위하여는 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에도 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없다.

따라서 이러한 경우에는 등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기에 관하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소를 제기하고, 그 사건에서 말소회복등기절차 등의 이행을 명하는 판결이 확정되는 한편 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 새로운 등기기록에 등기사항을 처음 옮겨 기록할 당시 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 보아 부동산등기법 제32조 에 의하여 직권으로 이들 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소회복등기 등을 실행할 수 있다.

그렇다면 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소는 소의 이익을 인정할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용할 수 있다.

민사소송법 제248조 [소의 제기], 부동산등기법 제32조 , 제33조

대법원 1980. 10. 27. 선고 80다223 판결 (공1981, 13361)

한국자산관리공사 (소송대리인 변호사 김형배)

피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 박종배 외 1인)

대전고법 2011. 4. 15. 선고 2010나2204 판결

원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 충남 공주시 반포면 (주소 1 생략) 대 6,552.4㎡에 관한 부분 및 피고 미주디엔씨 주식회사, 교보투자 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 피고 1의 나머지 상고 및 피고 미주건설 주식회사, 피고 5의 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 미주건설 주식회사, 피고 5의 상고로 인한 부분은 피고 미주건설 주식회사, 피고 5가 부담한다.

1. 피고 1에 대한 말소회복등기청구 부분의 적법 여부에 관한 직권판단

가. 원고는 이 사건에서 피고 1에 대하여, 충남 공주시 반포면 (주소 1 생략) 대 6,552.4㎡(이하 ‘이 사건 (주소 1 생략) 토지’라 한다) 중 2,943.22/6,552.4 지분 및 같은 리 (주소 2 생략) 대 19,787.5㎡(이하 ‘이 사건 (주소 2 생략) 토지’라 한다) 중 1,679.87/19,787.5 지분에 관하여 각 대전지방법원 공주지원 1991. 6. 29. 접수 제12342호로 마쳐졌다가 같은 법원 1993. 7. 29. 접수 제11957호로 말소된 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)의 말소회복등기절차의 이행을 구하고 있다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원고가 말소회복등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소유권이전등기는 이 사건 (주소 1 생략) 토지와 이 사건 (주소 2 생략) 토지(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)의 등기기록에는 기록되어 있지 아니하고 이 사건 각 토지에 대한 환지 및 분할 전 토지의 등기기록에만 기록되어 있으므로, 이 부분 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.

나. 등기관이 부동산등기법 제33조 에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없으므로, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소회복등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다 ( 대법원 1980. 10. 27. 선고 80다223 판결 등 참조).

그러나 부동산등기법 제33조 가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 규정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 아니 되므로, 등기가 부적법하게 말소된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 말소된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위하여는 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에도 그 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없다 .

따라서 이러한 경우에는 등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기에 관하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소를 제기하고, 그 사건에서 말소회복등기절차 등의 이행을 명하는 판결이 확정되는 한편 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 새로운 등기기록에 등기사항을 처음 옮겨 기록할 당시 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 보아 부동산등기법 제32조 에 의하여 직권으로 이들 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소회복등기 등을 실행할 수 있다고 봄이 타당하다 .

그렇다면 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소는 그 소의 이익을 인정할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용할 수 있다 .

다. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 충남 공주군 반포면 ○○리(이하의 토지들도 모두 ○○리 토지이다. 이하에서는 ○○리까지의 주소 기재는 생략한다) (주소 3 생략) 임야 26,609㎡ 및 (주소 4 생략) 임야 19,026㎡는 소외 1 및 피고 1의 공유였는데, 주식회사 계룡산관광호텔(이하 ‘계룡산관광호텔’이라 한다)이 1991. 6. 29. (주소 3 생략) 임야 26,609㎡ 중 19,631/26,609 지분 및 (주소 4 생략) 임야 19,026㎡ 중 17,374/19,026 지분에 관하여 각 매매를 원인으로 하는 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실, ② 주식회사 제일은행은 1991. 12. 27., 1992. 9. 8. 및 1992. 10. 23. 각 이 사건 소유권이전등기에 기한 계룡산관광호텔의 소유 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마친 사실(이후 원고가 주식회사 제일은행의 위 각 근저당권을 이전받았다. 이하에서는 주식회사 제일은행과 원고를 구분하지 않고 ‘원고’라고만 한다), ③ 그런데 계룡산관광호텔과 소외 1 및 피고 1 사이에 진행된 소송에서 그들 사이의 위 매매가 상법 제398조 에 위반되어 무효라는 이유로 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 선고되어 1993. 7. 23. 확정되었고, 1993. 7. 29.경 이 사건 소유권이전등기가 해지를 원인으로 하여 말소된 사실, ④ 원고는 근저당권자로서 이 사건 소유권이전등기의 말소에 대하여 이해관계 있는 제3자에 해당함에도, 이 사건 소유권이전등기를 말소할 당시 원고의 승낙서나 그에 갈음하는 재판서의 등본이 제출되지 아니하였던 사실, ⑤ 그 후 (주소 3 생략) 임야 26,609㎡는 (주소 3 생략) 임야 6,250㎡ 및 (주소 5 생략) 임야 20,359㎡로 분할되었고, (주소 4 생략) 임야 19,026㎡는 (주소 4 생략) 임야 1,547㎡ 및 (주소 6 생략) 임야 17,479㎡로 분할되었으며, (주소 5 생략) 임야 20,359㎡ 및 (주소 6 생략) 임야 17,479㎡는 이 사건 각 토지로 환지되었는데, 분할 후 토지인 (주소 5 생략) 임야 및 (주소 6 생략) 임야의 등기기록이나 이 사건 각 토지의 등기기록에는 이 사건 소유권이전등기 및 그에 대한 말소등기가 옮겨 기록되지 아니한 사실, ⑥ 원고는 이 사건 각 토지 중 이 사건 소유권이전등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 이 사건 각 토지의 등기기록에 옮겨 기록되었을 계룡산관광호텔의 소유지분에 관하여 소외 1 및 피고 1을 상대로 이 사건 소유권이전등기의 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 사실을 알 수 있다.

라. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 소 중 피고 1에 대한 말소회복등기청구 부분은 분할 전 토지인 (주소 3 생략) 임야 26,609㎡ 및 (주소 4 생략) 임야 19,026㎡의 등기기록에 남아 있는 등기 자체에 관하여 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 이 사건 각 토지의 등기기록에 옮겨 기록되었을 이 사건 소유권이전등기에 관하여 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것으로서 그 소의 이익을 인정할 수 있다.

2. 상고이유에 대한 판단

가. 피고 1의 상고이유 중 환지등기가 무효이어서 피고 1에 대한 말소회복등기청구 부분이 부적법하다는 취지의 주장에 대하여

원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ① 동학사 제2집단시설지구 개발사업조합은 사업시행자로서 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야를 비롯하여 (주소 7 생략) 답, (주소 8 생략) 답, (주소 9 생략) 임야, (주소 10 생략) 임야, (주소 11 생략) 임야 등 7필지(이하 ‘환지 전 7필지’라 한다)를 이 사건 각 토지로 환지하는 내용의 환지처분(이 환지처분에 의하면 환지 전 7필지의 소유자들은 환지 전 7필지의 전체면적 중 종전 소유면적의 비율대로 이 사건 각 토지를 공유하게 된다. 이하 ‘이 사건 환지처분’이라 한다)을 한 사실, ② 원고는 피고 1 등에 대한 채권자의 지위에서 피고 1 등이 환지 전 7필지의 소유자로서 사업시행자에 대하여 가지는 환지촉탁등기청구권에 대한 압류명령과 소외 2를 보관인으로 하는 보관인 선정 및 권리이전 명령을 받았고, 소외 2는 사업시행자를 대위하여 이 사건 각 토지에 대한 환지등기(이하 ‘이 사건 환지등기’라 한다)를 신청한 사실, ③ 소외 2는 등기신청서에서 이 사건 환지처분에 따른 환지등기절차와 관련한 보관인으로서 환지등기를 신청하는 것임을 밝히는 한편 이 사건 환지처분에 따른 환지조서를 첨부서류로 제출하였으며, 환지 전 7필지 소유자들의 이 사건 각 토지에 대한 공유지분을 이 사건 환지처분에서 정한 내용대로 기재하여 신청한 사실, ④ 이 사건 각 토지의 등기기록에는 (주소 5 생략) 임야 1필지를 이 사건 (주소 1 생략) 토지로 환지하고, 환지 전 7필지 중 (주소 5 생략) 임야를 제외한 나머지 6필지를 이 사건 (주소 2 생략) 토지로 환지하는 것으로 등기되어 있으나, 환지 전 7필지의 소유자들이 환지에 따라 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 소유자별 총 공유지분은 이 사건 환지처분에서 정한 지분과 동일하게 등기되어 있는 사실을 알 수 있다.

환지처분에 따른 등기는 사업시행자가 신청 또는 촉탁하여야 하고 환지 전 토지의 소유자가 사업시행자를 대위하여 환지등기를 신청 또는 촉탁할 수는 없으므로, 소외 2가 사업시행자인 동학사 제2집단시설지구 개발사업조합을 대위하여 신청한 이 사건 환지등기는 절차적으로 위법하게 마쳐진 것이다.

그러나 이 사건 각 토지의 등기기록에는 환지 전 7필지의 소유자들이 환지에 따라 이 사건 각 토지에 대하여 가지는 소유자별 총 공유지분이 이 사건 환지처분에서 정한 지분과 동일하게 등기되어 있어 이 사건 환지처분에 따른 실체적 권리관계에 부합한다. 한편 이 사건 각 토지의 등기기록에는 종전 토지로 환지 전 7필지 전부가 아니라 이 사건 (주소 1 생략) 토지의 경우 1필지, 이 사건 (주소 2 생략) 토지의 경우 6필지만 기재되어 있으나, 이 사건 환지처분의 내용 및 이 사건 환지등기의 신청 당시 제출된 신청서와 첨부서류의 기재 등을 종합하면 이 사건 각 토지에 대하여 환지 전 7필지를 종전 토지로 하는 환지등기가 신청되었으나 그와 달리 등기된 것으로 볼 수 있고, 나아가 앞에서 본 바와 같이 이 사건 각 토지에 대한 소유자별 공유지분이 환지 전 7필지의 전체면적 중 종전 소유면적을 기준으로 정하여진 것이라면 이 사건 (주소 1 생략) 토지 및 이 사건 (주소 2 생략) 토지 각각에 대하여 환지 전 7필지를 종전 토지로 하는 환지등기를 마치는 것이 가능하므로, 이 사건 각 토지의 등기기록 중 위와 같은 종전 토지 기재 부분은 경정의 대상으로 봄이 타당하다.

그렇다면 이 사건 환지등기는 절차적으로 위법하게 마쳐지기는 하였지만 이 사건 환지처분에 따른 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 할 것이므로, 이 사건 환지등기가 무효임을 전제로 하는 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

나. 피고 1의 나머지 상고이유 및 피고 미주디엔씨 주식회사, 미주건설 주식회사, 교보투자 주식회사, 피고 5의 각 상고이유에 대하여

1) 원심은, 이 사건 소유권이전등기의 말소에 대하여 원고의 승낙서나 그에 갈음하는 재판서의 등본이 제출되지 아니하였고, 소외 1 및 피고 1이 계룡산관광호텔과 사이에 체결한 매매계약의 해지 또는 무효를 원고에게 주장할 수 없어 원고에게는 이 사건 소유권이전등기의 말소에 대한 실체법적 승낙의무도 없으므로, 이 사건 소유권이전등기의 말소등기는 원고에 대한 관계에서 무효이며, 원고가 묵시적으로 이를 추인하였다고 볼 수도 없다는 취지로 판단하였다.

관련 법리 및 기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이해관계 있는 제3자의 승낙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 계룡산관광호텔은 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야 외에 (주소 10 생략) 임야, (주소 11 생략) 임야에 관하여도 소유권이전등기를 마치고 있다가 이 사건 소유권이전등기에서와 같은 경위로 이들 소유권이전등기가 말소되고 위 4필지 토지가 함께 이 사건 각 토지로 환지된 사실을 알 수 있으나, 사정이 그와 같다고 하여 이 사건 각 토지 중 위 4필지 전부에 관한 공유지분이 아니라 (주소 5 생략) 임야 또는 (주소 6 생략) 임야에 관한 공유지분에 대하여만 이 사건 소유권이전등기의 말소회복등기절차의 이행을 구하는 것이 소의 이익이 없다고 할 수 없으므로, 이를 다투는 피고 1의 상고이유 주장도 이유 없다.

3) 다만 원심은 말소회복등기의 범위를 정하기 위하여, 이 사건 소유권이전등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 이 사건 각 토지의 등기기록에 옮겨 기록되었을 계룡산관광호텔의 소유지분 중 원고가 말소회복을 구하는 (주소 5 생략) 임야 또는 (주소 6 생략) 임야와 관련한 지분을 산정함에 있어, 환지 전 7필지 토지 중 계룡산관광호텔 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있다가 부적법하게 말소된 (주소 5 생략) 임야, (주소 6 생략) 임야, (주소 10 생략) 임야, (주소 11 생략) 임야 등 4필지에 관하여 계룡산관광호텔이 소유자로 취급되었더라면 이 사건 환지처분에 따라 부여받았을 이 사건 각 토지에 대한 공유지분을 산정한 다음 그중 (주소 5 생략) 임야 또는 (주소 6 생략) 임야가 차지하는 지분을 구하는 방법으로 산정하였어야 함에도 이와 달리 산정한 잘못이 있으므로, 말소회복등기의 범위를 다투는 취지의 피고 1의 상고이유 주장은 이유 있다.

그런데 피고 1의 주장에 의하더라도 위와 같은 방법으로 말소회복등기의 대상이 되는 지분을 다시 산정하면 이 사건 (주소 2 생략) 토지에 관하여는 원심이 인정한 지분보다 다시 산정된 지분이 더 크다는 것이므로, 원고가 상고하지 아니한 이 사건에서 이로 인한 파기의 범위는 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 이 사건 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분으로 한정된다.

그리고 이와 같은 이유로 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 이 사건 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분을 파기하는 이상, 피고 1의 말소회복등기의무를 전제로 하는 피고 미주디엔씨 주식회사, 교보투자 주식회사에 대한 부분도 같은 이유로 함께 파기되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원심판결의 피고 1에 대한 부분 중 이 사건 (주소 1 생략) 토지에 관한 부분 및 피고 미주디엔씨 주식회사, 교보투자 주식회사에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하며, 피고 1의 나머지 상고 및 피고 미주건설 주식회사, 피고 5의 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 미주건설 주식회사, 피고 5의 상고로 인한 부분은 피고 미주건설 주식회사, 피고 5가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.