2010고합616 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인에

대한준강간등), 강제추행(공소취소로 인한 공

소기각 결정)

2011전고5(병합) 부착명령

전○○ (59년생, 남), 노동

주거 수원시

등록기준지 수원시

진정길

법무법인 ♧♧의 담당변호사 지♡♡

2011. 6. 22.

피고인은 무죄.

이 사건 부착명령청구를 기각한다.

피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

1. 공소사실 및 부착명령 청구 원인사실의 요지

가. 공소사실

피고인은 2007. 2. 25. 08:00경 서울 강북구에 있는 주공아파트 피해자 이♠♠(여, 43세)의 집 현관문을 열고 안으로 침입하여 피해자가 정신장애로 인해 항거불능 상태에 있음을 이용하여 손으로 피해자의 가슴과 음부 등을 만져 피해자를 강제로 추행하였다.

나. 부착명령청구 원인사실

피고인은 1984. 9. 28. 서울고등법원에서 강도강간죄로 징역 7년을 선고받아 1991. 3. 그 형의 집행을 종료하였고, 1992. 6. 25. 같은 법원에서 강도강간 등 죄로 징역 7년 및 보호감호를 선고받아 2003. 7.경 가출소한 자로서, 위와 같이 성폭력범죄로 징역형의 실형을 선고받은 사람이 그 집행을 종료한 후 10년 이내에 위 가.항과 같이 성폭력범죄를 저질렀고, 재범의 위험성이 있다.

2. 인정사실

이 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 각 사실을 인정할 수 있다.

가. 피해자는 지능지수가 45이고, 선천적인 인지기능 및 언어능력의 부족으로 인한 2급 정신지체장애자로서, 어머니 윤¤¤(76세)와 함께 위 주거지에서 거주하고 있는데, 길을 잃을 수 있다는 가족들의 염려하에 혼자 외출을 삼가하고 주로 집안에서 청소 등 간단한 일을 하거나 소일을 하면서 생활해 오고 있었다.

나. 피해자가 인지하고 있었던 이웃 주민들

(1) 피해자는 평소 자주 만나지 아니하는 사람을 알아보지 못하거나 기억하지 못하지만, 이웃에서 자주 대하는 사람을 신체적인 특징 또는 일상의 행동 등에 관한 기억을 토대로 식별하여 알아보는 정도의 인지능력을 보유하고 있다.

(2) 송▩▩(남, 62세)은 오래 전부터 피해자의 집과 같은 층인 511호에 살면서 이 사건 이전에 피해자의 집을 2회 방문하여 윤¤¤로부터 커피 대접을 받아 피해자의 가족들과 친분이 있었고, 피해자도 평소 송▩▩을 '키 큰 아저씨' 또는 '커피 아저씨'라고 부르면서 알고 지냈다(피해자는 이 법정에서 피고인과 커피 아저씨를 구별하면서 그들이 동일한 사람이 아니라고 진술하였다).

(3) 피해자는 또한, 위 아파트 단지에서 윤¤¤와 알고 지내는 주민들 중 몇 사람을 그들의 동호수를 알지 못한 상태에서도 그들의 평소 생활과 행동 등을 토대로 '개 있는 아줌마', '담배 피우는 아줌마', '아픈 아줌마' 등으로 구분하여 알아보았다.

다. 사건 당일의 경과

(1) 윤¤¤는 이 사건 당일인 2007. 2. 25. 일요일 08:00경 집에 피해자를 혼자 둔 채 교회에 갔다가 예배를 마치고 같은 날 12:40경 귀가하였다.

(2) 윤¤¤는 귀가한 후 방에서 피해자가 울고 있는 것을 보았고 피해자에게 그 이유를 묻자, 피해자는 '어떤 아저씨가 피해자의 가슴과 음부를 만졌으며 피해자에게 3만 원을 주었다'고 말하면서, 그 아저씨가 '키 큰 아저씨', '커피 아저씨'라고 지목하였고, 피해자가 송▩▩을 범인으로 지목하자 피해자 가족들은 즉시 그를 피해자의 집으로 불러서 범행을 추궁하였는데, 송▩▩은 범행 시간 무렵 혼자 있는 피해자의 집에 들어간 사실과 피해자에게 돈을 준 사실은 인정하였으나 피해자를 추행한 사실을 부인하면서, 단지 피해자가 예뻐서 용돈을 주었다고 말하였다.

(3) 그 과정에서 피해자 가족이 송▩▩에게 욕설을 하고 그의 행동을 따지면서 1회 때리기까지 하였음에도 송▩▩은 이에 반항을 하거나 대꾸하지도 아니하였다.

라. 경찰 수사의 진행 경과

(1) 피해자의 오빠 이ΩΩ이 피해자를 상대로 사건의 경위를 묻는 도중, 피해자가 범인이 정액이 떨어진 방바닥을 물걸레로 닦았고, 피해자가 걸레를 물에 빨았다'고 말하였고, 이에 이ΩΩ 등은 송▩▩에 대한 성폭력 피해사건을 112에 신고하면서 위 물걸레를 경찰에 제출하였다.

(2) 그러나 송▩▩은 경찰 조사에서 범행사실을 모두 부인하였다.

(3) 당시 서울 강북경찰서 소속 경찰관이 피해자로부터 채취한 질액, 송▩▩으로부터 채취한 타액, 피해자로부터 제출받은 위 물걸레에 대하여 정액 유무 및 그 유전자(DNA)형의 일치 여부를 확정하기 위하여 의뢰한 국립과학수사연구소의 정액 반응 감정결과 및 감정물의 유전자형에 대한 STR형 분석 결과, 피해자의 질액은 정액 음성반응이고, 물걸레는 정액 양성반응이며, 물걸레의 정액에서 검출된 유전자형과 송▩▩의 타액에서 검출된 유전자형은 상이하다는 것이었다.

(4) 이에 서울북부지방검찰청 소속 검사는 2007. 5. 2. 송▩▩에 대한 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등) 사건에 대하여 '혐의없음'의 불기소 처분을 하였다.

(5) 그렇지만 송▩▩은 이 사건 이후 위 아파트 511호에서 살면서 피해자 가족들과 마주치면 그들을 피하는 등의 행동을 보여 왔다.

마. 피고인의 전력, 범행 등

(1) 피고인은 1976.경부터 1983.경까지 주로 절도 등의 죄로 6회에 걸쳐 징역형의 실형 등을 선고받은 전력이 있고, 1984. 9. 28. 서울고등법원에서 '피해 여성의 주거에 침입하여 피해자의 목에 식칼을 대고 돈을 강취한 후 피해자를 강간하였다'는 강도강간죄로 징역 7년을 선고받았으며, 1992. 6. 25. 같은 법원에서 유사 수법의 강도강간죄로 징역 7년, 보호감호 7년을 선고받아 형 집행 중 2003. 7.경 가출소하였다.

(2) 피고인은 2004. 6. 12.부터 2007. 10. 24.까지 수원시 팔달구 ○○동에서 지물포를 운영하면서 주로 수원, 화성 일대에서 도배 및 보일러 공사 등 집수리 일을 맡아서 했고, 지물포를 폐업한 이후부터 2010. 말경까지 일용노동일을 하였다.

(3) 새로운 미제 사건의 발생

(가) 서◆◆(여, 53세)은 2009. 5. 11. 04:30경 수원 팔달구 소재 그녀 운영의 '∞∞' 술집에서, 미리 준비한 칼을 이용하여 시정장치를 손괴하고 침입한 범인으로부터 칼로 위협당하면서 돈을 요구받았으나 '돈이 없다'고 하자, '그럼 몸으로 때워라'는 말과 함께, 강간을 당하였다.

(나) 수원○○경찰서 소속 경찰관은 그 무렵 위 범인의 인적사항을 확정할 수 없자, 서◆◆의 음모, 질액을 채취하여 국립과학수사연구소에 감정의뢰를 한 결과, 2009. 5. 28. '서◆◆의 질액은 정액 양성반응이고, 위 연구소의 컴퓨터에 구축, 관리중인 유전자형 데이터베이스와의 비교, 감정 결과, 서◆◆의 질액에서 채취한 정액의 유전자형은 이 사건 물걸레에서 채취된 정액의 유전자형과 일치된다'는 내용이 회신되었다.

(다)이에 수원○○경찰서 소속 경찰관은 일시적으로 송▩▩을 서◆◆에 대한 강도강간사건의 피의자로 특정하였다가 위와 같이 이 사건 물걸레에서 채취한 정액의 유전자형과 송▩▩의 유전자형이 일치되지 아니한다는 수사결과를 확인하게 되자 송▩▩에 대한 피의자 특정을 해제한 후 위 사건을 미제사건으로 분류하여 수사를 계속 하였다.

(4) 피고인의 강제추행 사건 및 유전자 감정결과

(가) 수원○○경찰서 소속 경찰관은 2010. 9. 2. '피고인이 2010. 9. 2. 18:30경 수원시 ○○구에 있는 김¤¤(여, 43세) 운영의 세탁소에서, 김¤¤에게 '아줌마 가슴이 예쁘네'라는 취지로 말하면서 손가락으로 김¤¤의 왼쪽 가슴 부분을 눌러 김¤¤을 강제로 추행하였다'는 첩보를 입수하였음을 이유로 피고인을 고색파출소에 임의동행하여 위 범행 여부를 추궁하였다.

(나) 그러나 피고인은 위 범행을 부인하였고, 위 경찰관은 피고인의 구강상피를 채취하여 국립과학수사연구소에 유전자감정을 의뢰하였다.

(다) 그 후 위 연구소가 피고인의 구강상피에서 채취한 유전자형과 위 연구소의 검퓨터에 구축, 보관중인 유전자형 데이터베이스를 비교, 감정한 결과, 피고인의 유전자형 13개와 이 사건 범행 현장의 물걸레에서 추출된 유전자형 13개가 전부 일치한다는 의견이 제시되었다.

3. 피고인의 주장

피고인은 2007. 2. 25. 오전경 범행 정소인 피해자의 거주지 부근에 간 적이 없고, 피해자를 추행한 사실이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 물걸레에서 채취한 정액의 유전자형과 피고인의 유전자형이 일치하는 이유를 알지 못한다고 주장한다.

4. 판단

가. 관련 법리

형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는, 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구되는 것은 아니라, 적어도 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 할 것인데, 여기에서 말하는 합리적인 의심이라 함은 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것이므로, 그와 같은 합리성 있는 의문의 여지가 있다면, 요증사실에 관한 증거에 증명력이 있다고 섣불리 판단할 수 없을 것이다.

그러나 요증사실에 관한 증거가 유전자검사나 혈액형검사 등과 같은 과학적 증거방법으로서, 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되었고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라면, 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문이 존재한다고 하더라도, 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지는 과학적 증거방법을 함부로 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다.

특히, 당해 범죄에 관한 적극적 사실에 관한 과학적 증거방법이 존재하는 외에, 요증사실에 반하는 소극적 사실에 관한 과학적 증거방법이 존재한다고 하더라도, 소극적 사실에 관한 과학적 증거로써 과학적 증거방법에 의하여 증명되는 적극적 사실을 쉽사리 뒤집어서는 안 될 것이다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결 참조).

반면에, 위와 같이 요증사실에 반하는 소극적 사실이 아닌 적극적 사실과 관련하여, 즉 요증사실과 양립할 수 없는 적극적 사실의 개연성에 대하여 합리성 있는 의문의 여지가 있는 정도를 넘어서서, 직접증거 및 논리와 경험칙에 의하여, 요증사실과 양립할 수 없는 적극적 사실의 존재에 관한 입증이 된 경우라면, 비록 요증사실이 유전자검사 등 과학적 증거방법에 의하여 뒷받침되고 있을 뿐만 아니라, 그 전제 사실이 진실임이 입증되었고 그 추론의 방법에 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되었다고 하더라도, 이와 같은 과학적 증거방법의 증명력을 배척하는 것은, 요증사실과 양립할 수 없는 적극적 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문이 존재하는 수준과는 경우를 달리하기 때문에, 그 자체만으로는 합리성을 잃었다거나 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없다고 볼 수만은 없는 것이다.

나. 피해자 진술의 증명력 여부

판시 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자의 진술에 증명력이 인정된다고 할 수 있다.

① 피해자는 경찰, 검찰 및 이 법정에 이르기까지 "사건 당일 피해자의 집에 들어와 가슴 등을 만지고 추행을 한 사람은 '커피 아저씨', '키 큰 아저씨'이다"고 주로 진술하고 있는 점,

② 피해자는 언어능력 및 기억능력이 부족한 정신지체 장애인으로서 지적 능력의 부족으로 인하여 스스로 이 사건에 대한 능동적 · 적극적인 진술을 하지 못한 채 수사기관이나 이 법정에서 질문의 내용과 논리적 · 시간적인 모순 여부에 관계없이 순차적으로 진행되는 질문들에 순응하여 이를 긍정하는 답변만을 대부분 일관함으로써, 시간의 경과와 함께 피해자의 기억이 변형됨에 따라 질문자에 의한 피암시성이 강한 질문 내지 편파적인 예단에 기초한 질문에 의하여 피해자의 진술이 유도되었을 가능성을 배제할 수 없겠으나, 적어도 사건 당일 피해자로부터 이 사건의 정황을 들었던 가족들인 윤¤¤, 이ΩΩ의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 의할 때, '피해자가 당시 이 사건의 범인으로 커피 아저씨를 지목하였고, 그 이후 피해자의 답변이 엇갈리는 경우가 있었다'는 것이므로, 이 사건 발생 직후 피해자가 커피 아저씨를 범인으로 지목하였다는 사실은 인정되고, 사실관계가 그와 같다면, 피해자가 정신지체 장애인이고, 진술이 번복되었거나 다소 일관성이 부족하다는 이유만으로 '범인이 송▩▩(커피 아저씨)이다'라는 피해자의 최초 진술 부분에까지 신빙성이 부족하다고 단정할 수 없는 점, ③ 피해자에게 정신지체의 장애가 있기는 하나, 피해자가 자주 만나는 이웃 주민들을 식별할 수 있을 정도의 지능은 보유하고 있는 점, ④ 송▩▩은 2007. 2. 25. 저녁 무렵 실시된 경찰 조사에서 '그가 이 사건 범행 당일을 포함하여 3회에 걸쳐 피해자의 집에 간 적이 있고, 사건 당일인 2007. 2. 25. 시간 불상경 피해자의 집에 가서 베란다 청소를 하고 있는 피해자에게 3만 원을 주었다'고 진술하였다가, 이 법정에서 '진술인은 사건 당일 피해자의 집에 간 적이 없고, 피해자의 가족들로부터 수모를 당한 사실만이 있다'고 진술함으로써, 종전 진술을 번복하였는데, 송▩▩이 '사건 당일 피해자의 집에 가서 피해자에게 3만 원을 준 사실'과 '다시 피해자의 집에 가서 피해자의 가족들로부터 수모를 당한 사실'을 구분하지 못하거나 기억하지 못하여 위와 같이 진술을 잘못하였다는 것은 쉽게 받아들이기 어렵고, 오히려 송▩▩이 자신의 책임을 모면하기 위해 이 법정에서 종전의 경찰 진술을 번복하였을 가능성이 충분하므로, 송▩▩에 대한 형사사건에서 송▩▩의 경찰 진술에 증거능력을 인정할 수 없음은 별론으로 하더라도, 이 사건에서 송▩▩의 경찰 진술에 신빙성이 없다고 하기 어렵고, 그 결과 이것 역시 피해자의 진술을 뒷받침한다고 할 수 있는 점, ⑤ 윤¤¤는 이 법정에서 '송▩▩이 피해자의 집에 지체장애인이 살고 있는 사실과 진술인(윤¤¤)이 일요일과 수요일에 교회에 가는 사실을 알고 있었다'고 진술하였는데, 이에 비추어 볼때, 송▩▩은 당시 언어능력 및 기억능력이 부족한 피해자가 일요일 오전에 혼자 집을 지키고 있는 사정을 알고 있었던 것으로 보이고, 이 사건 범행은 보호자가 외출한 틈을 타 피해자 혼자 집을 지키고 있던 일요일 오전에 일어난 범행으로서 피해자의 집안 사정을 잘 아는 자에 의하여 저질러진 것으로 보이는데, 이는 송▩▩의 위 경찰 진술의 신빙성을 뒷받침하는 자료인 점, ⑥ 송▩▩은 당시 범행을 강하게 추궁하는 피해자 가족에 대하여 별 달리 반항하거나 대꾸하지 못했던 점, ⑦ 이 사건 범인이 피해자와 안면이 있는 사이가 아니라면, 피해자가 사건 당일 범행을 가족들에게 알리거나 신고하는 것을 방지하기 위해 피해자에게 3만 원을 교부할 이유가 없었을 것인데, 그럼에도 범인은 당일 피해자에게 3만 원을 주었고, 이는 범인과 피해자가 잘 알고 있는 사이임을 나타내는 정황이라고 할 것이고, 반면에 피해자 및 피해자 가족인 윤¤¤는 이 법정에서 피고인을 전혀 모르는 사람이라고 진술한 점, ⑧ 피고인이 기존에 저지른 성폭력 범행들은 대부분 강도 범행을 저지르면서 상대방을 강간한 것이었으나, 이 사건 범행은 어떠한 폭력이 행사되지도 아니하였고, 피해자의 의사에 반하여 주거에 침입하거나 피해자로부터 재물을 강취한 흔적이 없으며, 오히려 피해자에게 돈을 지급하기까지 하는 등 피고인의 종전 범행과 일치하지 아니하는 점,

⑨ 이 사건 범행 당시 피고인의 주거와 영업점 등 활동 반경과 이 사건 범행 장소 사이에 상당한 거리가 떨어져 있었음에 비추어 볼 때, 피고인이 일요일 오전에 지리적으로 생소한 서울 강북구 번동에 소재한 위 아파트단지를 배회하다가 우연히 위 아파트에 들어가서 피해자를 추행하였다는 것은 상식적으로 쉽게 수긍할 수 없는 점, ⑩ 연세대학교 의과대학 소아정신과 전문의 신●● 작성의 피해자에 대한 진술분석서는 '피해자 진술의 신빙성이 부족하다'는 의견을 제시하고 있으나, 이는 피해자가 언어적 표현과 이해 능력, 기억 능력의 부족으로 저장된 기억과 상황에 부합하지 아니한 답변을 하였을 가능성과 질문자가 유도 질문을 하였을 가능성이 존재한다는 등의 이유에 근거하고 있으나, 피해자 진술의 신빙성 유무가 피해자의 지적능력, 진술태도, 질문과 답변 당시의 상황 등을 기초로 판단되어야 함은 물론이나, 그 밖에 사건 발생의 경위 및 장소, 상대방(송▩▩)과 목격자들의 진술, 상대방의 진술과 태도의 합리성 및 일관성 여부, 사건 발생 이후의 정황 등의 제반 사정도 판단요소가 되어야 하므로, 위와 같은 한정된 자료에 근거한 위 분석서의 내용을 그대로 채택하기는 곤란한 점,

다. 이 사건 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 인정

(1) 양립할 수 없는 사실이 사건에서 요증사실과 양립할 수 없는 사실은 위와 같이 '송▩▩이 2007. 2. 25. 08:00경 피해자의 집에서 피해자를 강제로 추행하였다'는 것이다.

(2) 위 사실의 인정 및 그 정도 위와 같이 피해자의 진술에 증명력이 인정되는 이상, 증명력이 있는 피해자의 진술, 송▩▩의 경찰 진술 및 앞서 본 바와 같은 제반 사정의 인정에서 채택된 논리와 경험칙에 의하여, 이 사건 요증사실과 양립할 수 있는 위 사실은 그의 개연성에 대하여 합리성 있는 의문의 여지가 있는 정도를 넘어서서, 입증되는 정도에 이르렀다고 봄이 상당하다.

(3) 이 사건에서 증거취사선택 및 사실인정이 허용되는 범위

위와 같이 이 사건 요증사실과 양립할 수 없는 사실에 대하여 입증이 된 이상, 비록 이 사건 요증사실에 관한 과학적 증거방법인 유전자 감정결과가 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되었고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정된다고 하더라도, 이 사건 유전자 검사결과의 증명력을 배척할 수 있는 것이고, 그와 같은 판단이 위법이라고 할 수는 없다.

라. 이 사건 유전자 감정결과의 증명력 정도

(1) 증명력 인정을 위한 조건유전자 감정결과가 고도의 증명력을 갖기 위해서는 그 유전자감정의 기초가 되는 감정자료의 채취에서부터 최종 분석결과가 나오기까지 그 전과정이 그 강한 증명력에 상응할 정도로 매우 조심스러우면서도 섬세하게 다루어져야 할 뿐만 아니라, 추후 법정에 증거로 현출되는 경우 투명하게 검증되어야 할 것인바, 이와 관련하여, 첫째 감정자료가 범행과정에서 범인의 몸에서 나온 것이고, 범행현장이나 피해자의 신체 등 범행과 고도의 장소적 관련성이 인정되는 곳에서 채취되었으며, 둘째 감정자료가 그 후 적절하게 관리 · 보존되어 감정인에 의하여 감정이 이루어졌고, 셋째 충분한 자격을 갖춘 감정인에 의하여 일반적으로 확립된 표준적인 검사기법을 활용하여 감정이 실행되고, 그 결과의 분석이 적정한 절차를 통하여 수행되었음이 인정되어야 하며, 넷째 그 감정결과가 유전자감정 분야에서 일반적으로 승인된 전문지식에 비추어 유죄의 증거로 삼기에 충분한 정도에 이른 것이어야 할 것을 그 요건으로 하고, 나아가 감정자료를 채취 · 관리 · 보존하는 수사관으로서는 사후에 재판과정에서 증거가치를 평가할 수 있도록 감정자료의 채취과정 및 채취 후 감정인에게 전달될 때까지의 연속성 증명을 위하여 감정자료의 채취, 관리 및 보존과정을 문자 및 사진 등 촬영기구를 이용하여 객관적 · 물적으로 기록하는 등의 조치를 취하여야 할 것이며, 만일 이러한 엄격한 조치가 취해짐이 없이 담당수사관의 기억을 토대로 한 진술만을 가지고 그 전제조건의 충족을 가리려고 한다면 의도적이든, 무의식적이든 사람의 자의와 편견에 따른 오류가능성을 완전히 배제할 수 없는 것이라고 보아 앞서 열거한 요건을 모두 갖추었음을 충분히 증명한 것으로 보기 어렵다고 할 것이다(대전고등법원 2007. 10. 31. 선고 2007노88 판결 참조).

(2) 이 사건 유전자 감정결과에 대하여

(가) 피해자의 진술에 의하면, 피해자는 이 사건 이후 욕실에서 위 물걸레를 손으로 세탁한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의할 때, 정액이 묻은 물걸레를 사람의 손으로 일반적인 세정 수준으로 세탁하였을 경우 물걸레에 묻은 정액이 일부 유실되거나 훼손됨으로써 잔여량만으로 유전자감정이 불가능하거나 감정자료로서의 적격성을 상실할 수 있는지에 대한 의문이 있을 수 있으나, 감정인 박▦▦은 이 법정에서 '유전자 감식에 있어 눈에 보이지 않을 정도로 소량인 400배 정도 희석된 정액반에서도 정액의 검출이 가능하고, 비록 이 사건 감정서에 물걸레의 정액에서 DNA를 분리하는 과정에 관한 기록이 첨부되어 있지 아니하지만, 이 사건의 유전자형은 손상되거나 유실되지 아니한 상태에서 완벽하게 검출되었다'고 진술하고 있으므로, 일응 '이 사건 유전자 감정결과가 물걸레에 묻은 정액으로부터 손상되거나 유실되지 아니한 상태에서 분리된 DNA의 유전자형을 기초로 대조 · 검색되었다'고 인정할 여지가 충분하다.

(나) 그러나 유전자 감정절차에 있어, 유전자의 채취 · 분석을 담당하는 감정인은 감정자료의 운송과정뿐만 아니라, 감정자료의 접수, 감정 과정, 실험실의 환경, 실험결과 및 분석결과 등을 모두 기록하여야 하고, 그 과정이 불분명하거나 기록이 누락된 경우 그 감정결과는 증거로서의 가치를 상실하게 됨은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건의 경우, 이 사건 물걸레의 정액에서 채취 · 분리한 DNA의 유전자형과 피고인의 구강상피에서 채취 · 분리한 DNA의 유전자형이 일치한다는 감정결과만이 있을 뿐, 이 사건 물걸레가 수사기관 및 국립과학수사연구소에 접수될 당시의 상태, 정액의 검출 과정, 검출된 정액에서 DNA의 분리 과정, 분리된 DNA에 손상 또는 유실된 유전자형의 존재 여부, 당시 이 사건 물걸레 외에 다른 감정자료가 실험실에 유입되었는지 여부, 실험실의 환경과 시설 상태, 유전자형의 보관 과정 및 상태 등에 관한 기록이 전부 누락되어 있고, 감정인 박▦▦은 이 법정에서 자신의 개인적인 견해임을 전제로 '이 사건의 유전자형은 손상되거나 유실되지 아니한 상태에서 완벽하게 검출되었다'고 진술하고 있을 뿐이므로, 이 사건 유전자 감정결과는 고도의 증거가치를 부여받기 위한 전제조건을 일부 결여하고 있다고 할 것이다.

(다) 사정이 이와 같다면, 위와 같은 기록이 누락된 상태에서 시행된 이 사건 유전자 감정결과는 고도의 증명력에 미치치 못하는 정도의 증명력을 가지는 증거방법에 불과하다고 봄이 상당하다.

마. 소결론

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다고 할 것인바(대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도767 판결 등 참조), 이 사건 유전자 감정의 과정에 관한 기록이 누락되어 있으므로, 그 감정결과는 고도의 증명력을 갖는다고 할 수 없고, 따라서 이 사건 유전자 감정결과만으로 피고인이 이 사건 범행을 저질렀다고 단정하기 어려우며, 가사 이 사건 유전자 감정결과에 고도의 증명력이 인정된다고 하더라도, 피해자의 진술 및 송▩▩의 경찰 진술 등에 의하여, 송▩▩이 이 사건 범행을 저질렀다는 사실을 인정할 수 있고(만약 검사가 '송▩▩이 이 사건 범행을 저질렀다'는 공소사실로 기소하더라도, 이번에는 법원이 위와 같은 유전자 감정결과에 근거하여 송▩▩에 대해서도 무죄를 선고할 수 있음은 별론으로 한다), 이 사건 공소사실과 양립할 수 없는 별개의 사실이 입증된 이상, 이 사건의 범행의 범인은 피고인은 아닌 제3자라고 인정할 여지도 충분하다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 이 사건 부착명령 청구에 대하여는 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 공소기각 결정을 고지하는 때에 해당하여 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제2호에 의하여 이를 기각하며, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 이동훈

판사 박광서

판사 김준혁