2004도4530 가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반 ( 국고

둥손실 )

나. 국가안전기획부법 위반

1. 가. 나. 김기섭

2. 가. 강삼재

검사

변호사 유인의 피고인 김기섭을 위한 국선 )

변호사 이정락, 장기욱, 이주영, 정인 ( 피고인 강삼재를 위하여 )

서울고등법원 2004. 7. 5. 선고 2003노2593 판결

2005. 10. 28 .

상고를 모두 기각한다 .

이 유상고이유 ( 상고이유서 제출기간 경과 후의 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 본다 .

1. 외부자금의 혼입개연성에 관한 주장에 대한 판단

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입중하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 중명력을 가진 중거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 그와 같은 중거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2002도5662 판결, 2003. 9. 2. 선고 2003도3455 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용중거들에 의하여 판시와 같은 당시 국가안전기획부 ( 이하 ' 안기부 ' 라고만 한다 ) 예산의 규모 및 관리 실태, 1998년부터 1996년 사이의 안기부 사업의 집행 상황, 그리고 안기부 위장업체 명의로 금융기관에 개설되어 있던 소위 관리계좌 중 원심까지 확인된 6개 위장업체 명의의 관리계좌 내 자금의 일자별 변동 내역 등의 사실을 정리한 다음, 안기부를 비롯한 국가기관의 일반예산은 회계연도를 단위로 책정 · 집행되는 특성상 연말 기준 잔고는 얼마 되지 않게 되고, 국가안전보장활동 예비비의 경우 매월 혹은 분기별로는 사용액에 차이가 있을 수는 있으나 위 예비비를 기초로 실제 수행되는 사업내용은 매년 큰 차가 없으므로 그 역시 연말 기준 잔고는 얼마 남지 않을 수밖에 없으므로, 예산외에는 다른 어떤 외부자금도 위 6개 위장업체 명의의 안기부 관리계좌에 혼입된 적이 없다면 관리계좌 상 잔고는 결국 국연말이 되면 대부분 소멸하는 형태가 되는 것이 당연할 터인데, 원심까지 확인된 관리계좌 중 국제문제 조사연구소 명의의 계좌를 제외한 나머지 관리계좌의 잔액현황을 일자별로 정리한 잔고표에 의하면 1994년부터 1996년 사이는 적어도 당해 연도 예산은 거의 전액이 정상 집행됨으로써 연초와 연말의 잔고에 거의 변동이 없어 위와 같은 예상에서 크게 벗어나지 않음을 확인할 수 있으나, 유독 1993년 한 해 동안에는 위와 같은 예상과는 전혀 달리 연초의 약 616억 원이던 잔고가 연말에 무려 약 1, 909억 원이 되어 한 해 동안 잔고가 무려 약 1, 293억 원이 증가되었고, 그 증가 잔고액 중 약 642억 원이 1995년에, 약 380억 원이 1996년에 각 감소하는 형태가 확인 되는바, 위와 같은 잔고 추이를 검토해 보면 위 6개 위장업체 명의 안기부 관리계좌에 예산외의 다른 어떤 외부자금도 혼입된 적이 없다는 전제는 도저히 그대로 유지될 수 없음이 명백하며 , 더구나 현재까지 밝혀진 위 안기부 관리계좌 외에 다른 계좌가 더 있어, 전체 관리계좌의 자금규모는 원심 별지 잔고표 기재보다 훨씬 많을 개연성이 충분하므로 이 점에서도 다른 자금이 혼입된 적은 없다는 전제는 유지될 수 없다고 판단하고, 특히 이와 관련하여 “ 김현절로부터 받은 대선 잔금 50억 내지 70억 원을 안기부 관리계좌를 통하여 세탁한 적은 있지만 그 외 안기부 관리계좌에 예산외 다른 자금이 혼입된 적은 전혀 없으며, 전임 기획조정실장인 엄삼탁으로부터 불용액이나 이자를 인수받은 적이 없고, 1998년부터 불용액과 이자가 매년 약 200억 원씩 합계 400억 원 정도 생겨 3년 간모은 1, 200억 원 범위 내에서 이 사건 총 1197억 원을 인출 · 사용하였다. ” 는 취지의 피고인 김기섭의 진술은 당시 안기부 지출관이었던 공소외 1, 2의 일부 진술과도 어긋날 뿐만 아니라 매년 400억씩의 여유자금이 생겼다는 것은 위 잔고표의 잔고변동 추이와 전혀 부합하지 않는 것이며 달리 이에 대하여 아무런 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점 등에 비추어 그대로 믿을 수 없다고 판단하였다 .

그리고 1998년 잔고 증가분 약 1, 293억 원이 다음 회계연도 개시전 자금, 당해 연도 내 지출원인행위를 완료한 뒤 다음 연도 집행을 위해 일시 보관된 자금 및 당해 연도 예산의 불용액과 이자 수입으로 발생하였다는 검사의 주장에 대하여는, 우선 회계연도 개시전 자금이나 이월비가 1993년에만 유독 많을 아무런 이유가 없고 실제 이를 뒷받침할 만한 증거가 없으며, 그렇다면 위 주장에 의할 때 외부자금의 유입이 없었다고 가정하면 위 잔고 증가액은 대부분 1998. 1. 1. 자 잔고액 약 616억 원에 대한 한 해 동안의 이자, 1998년도 총 예산 약 5, 316억 원에서 발생한 이자 및 1993년도 당해 예산 중 불용액이라는 것이 되나, 원심에서 확인된 9개 금융기관의 6개 위장업체 명의 안기부 관리계좌는 자금추적을 피한다는 이유로 대부분 수시 입출금이 가능한 요구불 예금계좌를 이용하였을 뿐 아니라 신탁계좌인 경우에도 신탁금을 장기간 예치하는 경우는 드물고 입금 후 당일 내지 수일 내에 출금하는 식의 단기간 거래가 대부분이었기 때문에 1998년도 연초 잔고인 약 616억 원에 대한 한 해 동안의 이자라고 하여도 위와 같은 다액일 수 없는 것이고, 1993년도 한 해 동안 배정된 예산 중 일반예산은 매월 그 중 상당액이 고정적으로 지출되는 기본적 경비 등으로서 이자 발생의 근원이 될 금액은 얼마 되지 않으며, 국가안전보장활동 예비비도 분기별로 관리계좌에 입금되므로 전체에 대하여 한 해의 이자가 발생할 수 없고 앞서 본 바와 같은 관리계좌 운영의 특성상 발생하는 이자액이 그리 많을 수 없음이 명백하고, 또한 실제 위 9개 금융기관의 원심 제출명령에 대한 회신에 나타난 위 6개 위장업체 명의의 관리계좌의 거래 내역상으로도 거액의 이자가 발생한 바 없고, 만약 1999년에 연초 잔고 약 616억 원과 당해 예산 약 5, 316억 원에서 한 해 동안 약 1, 293억 원에 가까운 이자가 실제 발생하였다면 비슷한 예산 규모를 가지고 있던 1994년부터 1996년까지는 각 연초 잔고가 약 1, 909억 원, 2, 063억 원, 1421억 원이었으므로 1993년도보다 월등히 많은 금액의 이자가 발생하였을 것이고 그에 따라 연말 잔고 역시 급격히 증가하였을 것임에도 거래내역 상 실제 그와 같은 거액의 이자가 발생한 흔적을 전혀 찾아 볼 수 없을 뿐 아니라 연말 잔고 증가조차 거의 없는 점에서 1999년도 한 해 동안의 이자 발생액은 그다지 큰 금액일 수 없으며, 이와 관련하여 피고인 김기섭은 불용액과 이자 상당액 범위 내에서 자금을 인출하였다고 계속 주장하고 있지만 한편으로는 피고인 김기섭 자신도 이자 발생액은 매년 200억 원 정도에 불과하였다고 진술하고 있고 또한 연초 잔고액이 약 1, 9409억 원이어서 이자 발생액이 1998년 보다 훨씬 많았을 것임이 분명한 1994년 한해 동안의 불용액, 이자를 합산한 잔고 증가액이 약 154억 원에 불과하고 위 6개 위장업체 명의 위 9개 금융기관의 안기부 관리계좌 상 1998년 한 해 동안 이자 발생액으로 확인 되는 금액이 약 131억 원인 사실이 인정되는 점 등에 비추어 보면 1993년도 한 해동안 발생한 이자는 약 131억 원 정도에 불과하였을 것임을 추측케 하는바, 그렇다면 1993년도 한해 잔고 증가액 약 1, 293억 원 중 위 이자 발생액 약 131억 원을 제외한 약 1, 162억 원 상당은 그 대부분이 1998년도 당해 예산 약 5, 316억 원 중 사용되지 않고 남은 금액이라고 볼 수밖에 없는데 한 해 전체 예산의 약 22 % 에 달하는 금액이 연말까지 사용되지 않고 남았다는 것은, 평년과 마찬가지로 각종 사업을 정상적으로 수행하였다는 정황만 파악될 뿐인 이 사건에서 상식적으로도 받아들이기 어려우며, 1994년부터 196년 사이에는 위 잔고표상 관리계좌에 입금된 당해 연도 예산이 거의 전액 집행된 사정에 비추어 보아도 유독 1993년에만 위와 같은 거액의 금액이 사용되지 않고 남았다고는 볼 수 없다는 이유로 배척한 다음 , 비록 이 사건에서 피고인 김기섭이 안기부 관리계좌에서 1995. 5. 3. 부터 1996. 1. 27 .

까지 합계 1, 197억 원을 인출 · 사용하였고 그 중 856억 원 부분이 국고수표 또는 안기부 청사 매각대금 등을 최초 자금원으로 하여 그 동일성을 유지한 채 민주자유당이나 신한국당 관리계좌에 입금되었다고 하더라도, 한기부 관리계좌에 피고인 김기섭이 처분할 수 있는 외부자금이 인출한 금액을 넘어 혼입되어 있었고 관리계좌에는 예산과 불용액, 이자, 외부자금 등이 아무런 구별 없이 함께 뒤섞여 보관 중이어서 지출관조차도 수많은 안기부 관리계좌 중 어느 특정 관리계좌에 입금된 돈의 자금원이 구체적으로 위의 어느 경우에 해당하는 것인지 구별할 수 없는 상태에서 다만 각 항목별로 잔고만을 점검하면서 지출하는 상황이었다면, 피고인 김기섭이 자신이 혼입한 외부자금의 한도 내에서 예금을 인출하여 사용한 행위를, 실제 인출하는 과정에서 자금원이 국고수표인 돈을 인출하였다는 이유만으로 예산, 불용액, 이자를 횡령한 것이라고 할 수는 없고, 또한 위와 같이 예산, 불용액, 이자, 외부자금이 뒤섞인 채 잔고만으로 파악되고 있는 상태에서 혼입된 외부자금의 범위 내에서 예금을 인출하는 경우 피고인 김기섭의 지시에 따라 지출관이 외부자금 범위 내의 금액을 인출하는 과정에서 원래의 자금원이 예산, 불용액, 이자인 자금이 인출되었다고 하더라도 지출관이나 피고인 김기섭 이 예산, 불용액, 이자를 불법영득하여 사용한다고 인식하였다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인 김기섭의 위 행위는 횡령죄 및 나아가 국가의 자금을 이용하게 하는 방법의 정치활동 관여행위를 구성한다고 볼 수 없다고 판단하였다 . 관련 중거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 .

2. 피고인 김기섭의 자백에 관한 주장에 대한 판단

자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황 중거 중 자백과 모순되거나 저촉되는 것은 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 합리적 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002도3924 판결, 2003. 2. 11 . 선고 2002도6110 판결 등 참조 ) .

원심은, 이 사건 공소사실에 부합하는 듯한 피고인 김기섭의 진술 중 첫째 선거자금으로 지원한 이 사건 1, 197억 원이 전액 안기부 예산이라는 부분은 앞서 본 바와 같은 이유에서 그대로 믿을 수 없다고 판단하고, 또한 15대 국회의원 선거자금 940억 원의 지원과 관련하여 피고인 강삼재와 공모하였다는 점에 부합하는 진술 부분과 관련하여서는 피고인 강삼재와 자금지원을 모의하게 된 동기와 경위 부분에 있어서 당시 대통령이자 당 총재인 김영삼 전 대통령의 지시도 없이 오로지 자신의 판단만으로 여당 사무총장인 피고인 강삼재나 여당 고위 관계자에게 일방적으로 연락하여 1, 197억 원에 달하는 막대한 규모의 이 사건 자금 지원을 제의하고 시행할 수 있었다는 것은 현실성 이 떨어진다는 점, 피고인 강삼재가 자금의 수령 이후 또는 사용시 자금흐름을 은폐하기 위하여 별다른 노력을 하지 아니한 점, 실제 안기부 관리계좌에서 인출한 시점에서 신한국당 측 계좌에 입금된 시점까지의 자금 전달 기간이 한두 달에서 길게는 11개월 정도 소요되었는데 이와 같이 장기간 소요되었다는 것은 피고인 김기섭의 진술과도 일치하지 않을 뿐 아니라 피고인 김기섭이 피고인 강삼재와 직접 돈을 주고받았다고 보기 어려운 또 하나의 근거가 되는 점, 피고인 김기섭은 피고인 강삼재와 공모하였다는 점에 대하여 검찰과 제1심에서는 강력히 부인하다가 원심 제5회 공판기일에 피고인 강삼재가 김영삼 전 대통령 관련 사실을 폭로하자 진술을 번복하였는데 이는 더 이상 피고인 강삼재를 옹호하는 경우에는 자칫 자신이 궁극적으로 보호해야 할 김영삼 전 대통령의 이 사건 자금 관련 사실이 모두 밝혀질 수도 있다는 우려 때문으로 의심되는 점, 오히려 이 사건 자금 940억 원을 당시 대통령이자 신한국당 총재이던 김영삼 전대통령으로부터 직접 건네 받았고 출처는 알지 못하였다는 피고인 강삼재의 주장은 충분히 신빙성이 있고, 그에 비추어 피고인 강삼재와 의논한 뒤 이 사건 자금을 직접 전달하였다는 피고인 김기섭의 진술은 도저히 그대로 믿기 어렵다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 자백에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 없다 .

3. 일반횡령죄의 성립 여부에 관한 주장에 대한 판단

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 김기섭이 선거자금 등으로 지원한 1, 197억 원은 그가 은밀히 관리하던 김영삼 전 대통령과 관련된 정치자금일 개연성이 농후하고 달리 그 돈이 피고인 김기섭이 임의로 처분할 수 없는 안기부의 일반 공금 내지 다른 제3자의 돈이어서 타인의 소유물을 임의로 처분한 것이 된다는 점에 대한 입증이 없어 국고횡령죄는 물론 일반횡령죄도 성립할 여지가 없다고 한 원심의

판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다 .

4. 국고횡령죄의 기수시기 및 공동정범의 성립요건 등에 관한 주장에 대한 판단

원심의 판단 중 안기부 관리계좌에서 인출 · 사용한 1, 197억 원에 미달하는 외부자금 이 유입되었거나 혹은 안기부 예산인 불용액, 이자가 인출 · 사용 되었더라도 허위의 회계서류를 이용하여 불용액 및 이자를 안기부 관리계좌에 은닉한 때에 횡령죄가 성립하므로 그 이후 인출 · 사용한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 한 부분이나 설사 피고인 김기섭의 국고횡령행위가 인정된다 하더라도 피고인 강삼재가 이에 공모하였다 .

고 할 수 없어 공동정범의 죄책을 부담하지 않는다고 한 부분은 원심의 위와 같은 판단에 잘못이 있을 경우를 가정하여 원심이 판단한 부분인데, 앞서 본 바와 같은 원심의 판단이 정당한 것으로 인정되는 이상 설사 이 부분 판단에 잘못이 있다고 하더라도 판결 결과에는 아무런 영향이 없다고 할 것이므로, 더 나아가 원심의 가정적 판단의 당부에 관하여 살펴볼 필요도 없이 검사의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다 .

또한 원심이 채용한 중거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 김기섭에 대하여 횡령죄가 성립하지 아니하므로 940억 원의 취득행위가 장물취득에 해당하지 않는다는 이유로 피고인 강삼재에 대하여 장물취득죄도 성립할 여지가 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다 .

이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다 .

5. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 이강국

주 심 대법관 배기원

대법관김용담