원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 장기 2년 단기 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 원심의 형(징역 장기 2년 단기 1년 6월, 몰수)이 너무 무거워 부당하다.

나. 검사 원심의 형이 너무 가벼워 부당하다.

2. 직권 판단 피고인 및 검사의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 형법상 몰수의 대상이 되기 위해서는 범인의 소유에 속하거나 어느 누구의 소유에도 속하지 아니하는 물건, 또는 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건이어야 한다.

그런데, 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 범행 당시 사용한 이동식 공구 진열장 손잡이(검정색 스테인레스 파이프, 길이 30센티미터)는 부산소년원 내 실습장 안에 비치된 물건으로 피고인의 소유에 속하거나 또는 어느 누구의 소유에도 속하지 않는 물건에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 위 진열장 손잡이는 형법상 몰수의 대상이 될 수 없음에도 이를 몰수한 원심의 판단에는 위 진열장 손잡이가 피고인의 소유라고 사실을 오인하였거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인 및 검사의 양형부당 주장에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단ㆍ흉기등폭행)의 점 : 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항 나....