원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 (1) 사실 오인 ① 이 사건 공소사실 기재 범행기간 중 2010. 6. 15. 경부터 2011. 1. 2. 경까지 는 피고인이 피해자 ㈜D( 이하 ‘ 피해자 회사 ‘라고 한다) 의 실질 대표 이자 경영자 지위에 있었고, 그 이후부터 2011. 3. 4. 경까지 는 명의 상 대표 이사이 던 K가 경영권을 인수 받아 운 영하였으므로, 피고 인은 위 각 기간 중 업무상 횡령죄나 배임죄의 주체가 될 수 없다.

② 피고인이 피해자 회사를 위해 사용한 지출 내역을 전혀 고려하지 않은 채 신빙성 없는 경리직원들의 진술과 형식 상의 장부 기재만을 근거로 피고인이 별지 범죄 일람표 1, 2 각 기재와 같이 횡령 및 배임행위를 하였다고

인 정한 것에는 채 증 법칙에 반하는 사실 오인의 위법이 있다.

(2) 양형 부당 원심의 형량( 징역 1년 3월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 (1) 사실 오인 별지 범죄 일람표 3 부분의 경우 피고인이 일단 가지급 금 등 명목으로 피해자 회사의 돈을 수령해 간 이상 이후 가수금 형태로 그에 상당한 돈을 입금했다는 사정만으로 횡령죄의 성립을 부정할 수는 없으므로, 원심이 유죄로 인정한 별지 범죄 일람표 1, 2 부분과 마찬가지로 이를 불법 영득의사에 기한 횡령행위로 보아야 한다.

별지

범죄 일람표 4 순 번 95 부분의 경우 피해자 회사 직원들이 아닌 피고인의 가족들과 함께 이용한 스키장 이용대금을 피해자 회사 자금으로 집행한 것이므로 횡령행위에 해당한다.

(2) 양형 부당 원심의 형량은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 주장에 대한 판단 1) ① 주장에 대한 판단 가) 업무상 횡령죄에서 ‘ 업무’ 란 법령, 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례를 좇거나 사실상의 것이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키는...