【당 사 자】

청 구 인　홍○갑

대리인　법무법인 율촌

담당변호사　우창록 외 4인

서울행정법원 2000구15247 증여세부과처분취소

구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문개정되기 전의 것) 제34조의 5 제1항 제1호 중 “대통령령이 정하는 이익”부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 1995. 3. 31.부터 1997. 3. 28.까지 ○○기계주식회사의 이사로 재직하였던 자로서 위 회사가 1995. 5. 19. 유상증자를 할 때에 당시 주주인 김○제, 이○명, 권○, 오○선 등 4인이 합계 4,620주의 신주인수를 포기하자위 실권주 4,620주를 1주당 액면가액 5,000원, 합계 23,100,000원(4,620주×5,000원)에 재배정받아 인수하였다.

(2)양천세무서장은 청구인이 위 실권주를 배정받은 사실에 대하여 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것, 이하 “법”이라 한다) 제34조의 5 제1항 제1호의 규정에 의하여 경제적 이익을 증여받은 것으로 보고 증여가액을 산정함에 있어 신주발행 후 1주당 평가가액을 구 상속세법 시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15193호로 상속세및증여세법시행령으로 전면 개정되기 전의 것, 이하 “시행령”이라 한다) 제5조 제6항 제1호 다목 (2)의 규정에 의하여 66,894원으로 평가한 후 위 가액과 1주당 인수가액 5,000원과의 차액 61,894원을 1주당 증여가액으로 산정하여 1998. 5. 18. 청구인에게 증여세 105,748,070원을

부과하였다.

(3)이에 청구인은 서울행정법원에 위 부과처분에서 신주발행 후 1주당 평가가액을 시행령 제

5조 제6항 제1호 다목 (2)의 규정에 의하여 산정하는 것은 부당하며 시행령 제41조의 4 제2항에서 정한 평가방법에 의하여 평가하는 것이 정당하다는 전제 하에 위 증여세 부과처분 중 위와 같이 정당한 방법에 의하여 산정한 1주당 평가가액 26,429원을 기초로 한 세액을 초과하는 부분의 취소를 구하는 소송(2000구15247호)을 제기하면서 아울러 법 제34조의 5 제1항 제1호 중 “대통령령이 정하는 이익” 부분이 과세표준에 관한 사항을 구체적인 기준을 제시하지 아니한 채 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임하여 헌법에 규정된 조세법률주의와 위임입법의 한계를 일탈하였고 또한 재산권보장 및 평등 원칙에 위배된다고 주장하면서 위헌여부 심판의 제청신청(2000아786)을 하였으나, 위 법원이 2001. 2. 8. 위 제청신청을 기각하자(결정문은 2001. 2. 21. 송달되었다) 2001. 3. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(4)서울행정법원에서는 위헌여부심판의 제청신청 기각결정일과 같은 날인 2001. 2. 8. 위 당해 사건에 관하여 청구인 전부 승소의 판결을 선고하였으며 이에 양천세무서장이 항소하여 현재 서울고등법원 2001누4063호로 계속 중이다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건의 심판대상은 법 제34조의 5 제1항 제1호(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다) 중 “대통령령이 정하는 이익” 부분이며 그 규정과 관련규정의 내용은 별지기재와 같다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1)이 사건 법률조항은 법인의 주주가 신주인수권을 포기하여 그 실권주를 재배정하는 경우 그 배정받은 자가 그로 인하여 얻는 이익 중 “대통령령이 정하는 이익”을 증여받은 것으로 본다는 규정으로서 이는 증여세 과세대상이 되는 이익의 범위 및 결정방법에 대하여 구체적인 기준을 제시함이 없이 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임한 것으로 포괄위임금지 및 과세요건법정주의에 위배된다.

(2)이 사건 법률조항은 이익이 발생하는 경우에 한하여 증여를 받은 것으로 보도록 명시하고 있기는 하지만 “신주발행 후 1주당 평가가액”의 계산방법에 관하여 구체적인 규정을 두지 아니하여 과세관청에서 증여재산의 일반적 평가방법인 시행령 제5조 제6항 제1호 다목 (2)의 산식으로 주식을 평가하여 증여세를 부과할 수 있도록 여지를 남겨 둔 결과, 이익이 발생하지 않은 경우에도 증여로 보게 되는 경우가 발생하게 되거나 법인의 순자산가치와 수익가치의 비율에 따라 이익의 크기가 달라지는 모순이 발생하게 되어 실질적 조세법률주의와 재산권보장의 원칙에 위배된다.

(3)이 사건 법률조항은 실권주를 재배정하는 경우 그 실권주를 인수한 자에 대한 증여의제 규정이고 같은 조 제1항 제1호의 2는 실권주를 재배정하지 않는 경우의 증여의제 규정으로서 위 2개 규정 모두 실권주가 발생한 경우의 증여의제 규정이므로 실권주가 발생한 경우 그것을 제3자에게 배정함으로써 제3자가 얻는 이익과 배정하지 않음으로써 제3자가 얻는 이익은 같아야 한다. 그럼에도 불구하고 제3자에게 배정하는 경우의 증여이익의 계산을 시행령 제5조 제6항 제1호 다목 (2)의 산식으로 평가함에 따라 실권주를 제3자에게 배정하지 않는 경우의 증여의제

이익과 크게 차이가 생기게 되며 이는 합리적 이유 없이 실권주를 인수한 자를 차별대우하는

것이므로 조세평등의 원칙에 위배된다.

나. 서울행정법원의 위헌제청신청 기각 이유

(1)이 사건 법률조항은 신주인수권의 포기와 실권주의 인수라는 절차를 통하여 주식의 납입금액과 시가와의 차액 상당이 증여되는 것을 증여세 과세대상으로 포착하여 과세하고자 함에 그 취지가 있는 것으로서 과세대상에 대한 구체적인 기준이 없다고 말할 수 없으며 나아가 경제현실의 변화에 대한 적절한 대응책으로 대통령령인 시행령에서 과세대상을 구체적으로 확정하고 해당 세액을 산출하는 절차를 규정하고 있는 것에 불과하므로 조세법률주의에 위배되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다.

(2)이 사건 법률조항이 증여의제되는 이익의 구체적 범위를 대통령령으로 정하도록 위임한 것 자체는 정당하고 적법한 입법권의 위임으로서 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없으며 위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성은 직접적인 관계가 없다.

다. 국세청장의 의견

신주발행 후 1주당 평가가액을 어떻게 산정할 것인가의 문제는 법률의 시행에 관한 대통령령의 내용으로서 위헌제청의 대상이 될 수 없으며 설령 위 대통령령이 헌법에 위반된다 하더라도 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 이 사건 법률조항까지 위헌으로 되는 것은 아니다.

3. 판　단

가. 이 사건 법률조항의 입법연혁과 입법취지

(1) 이 사건 법률조항은 1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정된 구 상속세법에 신설된 조항이다. 위와 같이 개정된 구 상속세법은 자본거래를 이용한 상속세 또는 증여세의 회피를 방지하기 위하여 제34조의 5에서 증자(增資)와 감자(減資)의 경우 대주주 등이 얻은 이익을 증여받은 것으로 보는 규정을 신설하였다. 즉 제34조의 5 제1항 제1호는 이 사건 법률조항과 같은 취지의 규정이며 제2호는 감자의 경우 대주주 등이 얻은 이익에 대한 증여의제 규정이다.

위와 같이 법률 제4283호로 위 규정이 신설되기 이전에는 구 상속세법(1981. 12. 31. 법률 제3474호로 개정되고, 1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제34조의 4에서 막연히 “대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자로부터 현저히 저렴한 대가로써 대통령령이 정하는 이익을 받은 자는 당해 이익을 받은 때에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다”고 규정하고, 그 시행령(1988. 12. 31. 대통령령 12567호로 개정되고, 1990. 12. 31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제41조에서 “현저히 저렴한 대가”와 “특수관계에 있는 자”에 관한 내용을 규정하고 제41조의 3에서 “대통령령이 정하는 이익”이란 신주인수권을 포기함으로 인하여 당해 신주인수권을 포기한 주주 등과 특수관계에 있는 자가 그의 지분비율을 초과하여 신주를 배정받은 경우의 그 신주의 납입금액과 신주의 평가가액의 차액을 말한다고 규정하고 있었다(위 법률 제4283호로 개정되기 이전의 구 상속세법 제34조의 4 규정은 헌법재판소 95헌바55 결정에서 1998. 4. 30. 위헌으로 선언되었다).

위와 같이 시행령에 규정되어 있던 내용을 정비하여 1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정될 때에 제34조의 5 제1항 제1호로 신설한 것이며 그 후 1993. 12. 31. 법률 제4662호로 구 상속세법이 개정될 때에 제34조의 5 제1항 제1호 일부 내용이 정비되고(그 결과 이 사건 법률조항으로 되었다) 제1의 2호에 실권주를 다시 배정하지 않는 경우에 관한 증여의제 규정이 신설되었다. 그 후 위 규정들은 1996. 12. 30. 법률 제5193호로 구 상속세법이 상속세및증여세법으로 전문개정될 때에 제39조 제1항 제1호에 규정되었으며 2000. 12. 29. 법률 제6301호로 그 내용이 일부 개정되어 현행 상속세및증여세법 제39조 제1항에 이르고 있다.

(2) 위의 예에서 보는 바와 같이 일반적으로 법인이 증자를 하면서 주식가치보다 낮은 가액으로 신주를 발행하면 구 주식의 가액은 증자액의 비율에 따라 희석되어 감소되고 신 주식의 가액은 거꾸로 증가하게 되므로 증자하기 전의 주식비율에 따른 신주인수를 하지 아니하면 신주의 전부 또는 일부를 인수하지 아니한 자가 소유하고 있는 구 주식의 가액은 증자를 한 비율만큼 감소되고 반면에 비율을 초과하여 신주를 인수한 자의 주식가치는 구 주식의 가액이 감소한 만큼 증가하게 되므로 실권주를 인수한 자는 신주인수를 포기한 자로부터 그 차액에 상당하는 이익을 취득한 것으로 볼 수 있다.

위와 같이 법인의 유상증자의 경우에 주주가 신주인수권을 포기하여 그 포기한 실권주를 제3자가 배정받게 함으로써 제3자가 이익을 얻은 경우 엄격한 의미에서 민법상의 증여로 보기 어렵지만 실질적으로는 실권주를 포기한 자가 그 실권주를 배정받은 자에게 위에서 본 가액 만큼 증여한 것과 다름없으므로 이 사건 법률조항은 위와 같은 이익을 증여로 보아 증여세를 과세하기 위한 규정으로서 실질적 소득·수익이 있는 곳에 과세한다고 하는 실질과세원칙을 관철하기 위한 규정이라 할 수 있다.

나. 조세법률주의와 포괄위임금지원칙 위배 여부

헌법 제38조, 제59조의 조세법률주의는 납세의무자, 과세물건, 과세표준, 과세기간 등의 과세요건을 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로 규정하도록 하여 국민의 재산권을 보장하고, 과세요건을 명확하게 규정하여 과세관청의 자의적인 해석과 집행을 배제함으로써 국민생활의 법적 안정성과 예측가능성을 보장함에 있는 것으로 그 핵심적인 내용은 과세요건 법정주의와 과세요건 명확주의이다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38 , 판례집 1, 131, 138-139 참조).

그러나 조세법률주의를 지나치게 철저하게 시행한다면 복잡다양하고도 끊임없이 변천하는 경제상황에 대처하여 적확하게 과세대상을 포착하고 적정하게 과세표준을 산출하기 어려워 담세력에 응한 공평과세의 목적을 달성할 수 없게 된다. 따라서 조세법률주의를 견지하면서도 조세평등주의와의 조화를 위하여 경제현실에 응하여 공정한 과세를 할 수 있게 하고 탈법적인 조세회피행위에 대처하기 위하여는 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관련된 것이라 하더라도 그 중 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달 등에 즉응하여야 하는 세부적인 사항에 관하여는 국회제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 이를 위임할 필요가 있다(헌재 1995. 11. 30. 94헌바40 등, 판례집 7-2, 616, 632-633 참조).

그리고 위임입법의 경우 그 한계는 예측가능성인바, 이는 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령 등

에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 , 판례집 3, 336, 341), 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것이다(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 576, 585 참조).

이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익에 대하여 과세하기 위한 것으로 “실권주를 재배정 받은 자가 그 실권주를 재배정 받음으로써 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익”이라고 규정하여 과세대상이 실권주를 배정 받음으로써 얻은 이익임을 명백하게 밝히고 있어 시행령에 위임하는 내용이 실권주 인수에 따른 이익임을 충분히 예측할 수 있다 할 것이어서 과세대상이 불명확하다거나 지나치게 추상적이라고 볼 수 없다. 그리고 시행령에 위임된 것은 위임된 과세대상 범위 내에서 실권주 재배정에 따른 이익의 계산방법에 관한 것으로 이는 경제현실의 변화에 대한 적절한 대응을 하기 위한 것이고 이로써 과세대상을 확대하였다거나 새로운 과세요건을 규정한 것이 아니므로 과세요건의 중요부분인 과세대상과 과세물건을 포괄적으로 대통령령에 위임한 경우라고 할 수 없다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법이 정한 입법권 위임의 한계를 준수하고 있다고 할 것이고 포괄적 위임에 해당하여 무효라고 할 수 없으므로 조세법률주의에 위반되지 아니한다.

다.실질적 조세법률주의와 재산권보장의 원칙의 위배 여부

이 사건 법률조항은 위에서 본 바와 같이 법인의 증자시 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익을 증여로 보아 증여세를 과한다는 법률조항으로서 위 법률조항의 목적은 법률상 명백하게 증여가 아니더라도 증여와 같은 경제적 효과가 있는 경우에 증여세를 부과하기 위한 것으로 실질적 소득·수익이 있는 곳에 과세한다고 하는 실질과세원칙을 관철하기 위한 규정이라 할 것이므로 그 목적이 헌법이념과 헌법상의 제원칙에 합치된다 할 것이어서 실질적 조세법률주의나 재산권보장원칙에 위배되지 않는다. 다만 증여로 보는 이익의 범위를 대통령령에서 정하도록 위임한 것일 뿐이고 앞서 본 바와 같이 그러한 위임은 정당하며 또한 이익의 범위를 산정하기 위한 기초자료인 “1주당 평가가액”을 어떻게 산정할 것인가의 문제는 대통령령의 해석 문제에 불과하므로 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다.

라. 조세평등주의 위배 여부

이 사건 법률조항은 법인의 증자시 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익을 증여로 보아 증여세를 과한다는 법률조항일 뿐 이 사건 법률조항에서 실권주를 재배정하는 경우와 재배정하지 않는 경우를 차별하여 증여로 보게 되는 이익의 범위를 달리 정하고 있는 것은 아니다. 즉 실권주를 재배정하는 경우에는 이 사건 법률조항에 의하여 증여세가 부과되고 실권주를 재배정하지 않는 경우에 관하여는 법 제34조의 5 제1항 1의2호에 의하여 그로 인한 이익을 증여로 보아 증여세가 부과된다. 위 두 경우 모두 증여로 보게 되는 이익의 범위에 관하여 시행령에서 규정하고 있는데, 전자의 경우는 시행령 제41조의 4 제1항에서, 후자의 경우는 시행령 제41조의 4 제2항에서 각 규정하고 있다. 그리고 위 시행령 제41조의 4 제1항의 산식에 나오는 “신주발행 후

1주당 평가가액”의 구체적 기준을 정한 바 없다 하여 이 사건 법률조항이 실권주를 재배정하는

경우 증여로 보는 이익의 범위를 재배정하지 않는 경우의 그것과 차별하고 있다고 볼 수는 없다. 설령 시행령의 위 조항이 불명확하여 헌법에 위반될 소지가 있다 하더라도 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 이 사건 법률조항까지 위헌으로 된다고 할 수도 없다(헌재 1999. 6. 26. 93헌바2 , 판례집 8-1, 525, 537).

따라서 이 사건 법률조항이 조세평등주의에 위반된다고 볼 수 없다.

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종

김경일(주심) 송인준 주선회

〔별　지〕

법 제34조의5(증자·감자시의 증여의제등) ① 제32조·제32조의2·제33조·제34조·제34조의2 내지 제34조의4의 경우를 제외하고 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 받은 자는 당해 이익을 받은 때에 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 본다. 다만, 이익을 받은 자가 자력을 상실하여 납세할 능력이 없을 때에는 그 세액의 전부 또는 일부를 면제한다.

1.법인의 자본 또는 출자액을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 항에서 “신주”라 한다)을 배정함에 있어서 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기함으로 인하여 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “실권주”라 한다)를 다시 배정하는 경우(증권거래법 제2조제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외한다)에 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익 중 대통령령이 정하는 이익

1의2.법인의 자본 또는 출자액을 증가시키기 위하여 신주를 배정함에 있어서 당해 법인의 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기함으로 인하여 발생한 실권주를 다시 배정하지 아니하는 경우에 당해 신주인수를 포기한 주주와 특수관계에 있는 자로서 대통령령이 정하는 대주주가 신주를 인수함에 따라 얻은 이익중 대통령령이 정하는 이익

시행령

제41조의4(증자·감자시 증여의제되는 자의 평가차액의 계산방법등)①법 제34조의5 제1항 제1호에서 “대통령령이 정하는 이익”이라 함은 다음의 산식에 의하여 계산한 금액을 말한다.

(신주발행후 1주당 평가가액－1주당 인수가액)×균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 그 초과부분의 신주수

②법 제34조의5 제1항 제1호의 2에서 “대통령령이 정하는 이익”이라 함은 다음 제2호의 가액이 다음 제1호에 의하여 계산한 가액의 100분의 70이하인 경우의 당해 이익으로서 제1호에 의하여 계산한 가액에서 제2호의 가액을 차감한 금액에 제3호에 의하여 계산한 주식수를 곱하여 계산한 금액을 말한다.

1.〔(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식 총수)＋(신주 1주당 인수가액×증자전의 지분비율대로 균등하게 증자한 경우의 증가주식 수)〕÷(증자전의 발행주식 총수＋증자전의 지분비율대로 균등하게 증자한 경우의 증가주식 수)

2. 신주 1주당 인수가액

3.실권주 총수×증자후 신주인수자의 지분비율×(신주인수자와 특수관계에 있는자의 실권주 수/실권주 총수)

제5조(상속재산의 평가방법)①법 제9조제2항에서 “대통령령이 정하는 방법”이라 함은 제2항 내지 제7항의 규정에 의하여 상속재산을 평가하는 것을 말한다.

⑥ 유가증권의 평가는 다음 각호에 의한다.

1.주식과 출자지분의 평가.

다.나목외의 증권거래소에 상장되지 아니한 주식과 출자지분은 다음의 가액에 의한다. 다만, 기업공개를 목적으로 증권관리위원회에 유가증권신고를 한 법인의 주식으로서 그 유가증권신고 직전 6월부터 증권거래소에 최초로 주식을 상장하기 전까지의 주식은 총리령이 정하는 가액에 의하여 평가한다.

(2) (1)에 규정된 법인외의 법인의 주식에 대하여는 다음 산식에 의하여 계산한 가액. 이 경우 1주당 최근 3년간 순손익액의 가중평균액은 총리령이 정하는 신용평가전문기관이 상속개시일 전후 6개월이내에 증권거래법에 의하여 증권관리위원회가 정하는 기준에 따라 산출한 1주당 추정이익에 의할 수 있다.

1주당 가액＝{(당해 법인의 순자산가액÷발행주식총수)＋(1주당 최근 3 년간 순손익액의 가중평균액÷금융시장에서 형성되는 평균 이자율을 참작하여 총리령이 정하는 율)}÷2