동시이행 항변에 대한 판단을 하지 아니한 위법이 있는 실례

국채를 구입한 자는 그 국채를 소지하고 있다가 상환기일에 령면금의 상환을 받을 수 있는 것이므로 피고가 구입할 의무가 있는 국채를 원고가 대신 구입하였다 하여 원고가 그 국채대금 체당금을 피고로부터 지급받으려면 원고는 그 국채증권을 피고에게 인도하여야 하고, 그 쌍방의무는 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것인바, 원고의 국채대금청구에 대하여 피고는 국채를 교부받음이 없이는 그 대금을 지급할 수 없다고 주장하고 있으므로 이러한 피고의 주장은 동시이행의 항변을 한 취지임에도 불구하고 이에 대하여 심리판단치 아니하였음은 잘못이다.

민법 제536조

원고

피고 (소송대리인 변호사 주종인)

서울고등법원 1965. 3. 10. 선고 64나665 판결

원판결중 세금 및 국채대금 채당금 65,418원 50전의 지급을 명한 부분을 파기하고,

그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

피고의 나머지 상고를 기각한다.

피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대,

제1심에서 일부패소 판결을 받은 피고가 제출한 항소장에 항소의 취지로서 “원 판을 취소한다”라고 기재하였다 하여 피고 승소부분에 대하여서 까지도 항소한 취지로 볼 수 없으므로, 원심이 피고 패소부분에 대한 항소로 본 것은 정당하고, 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.

같은 상고이유 제2점 및 제3점의 (2)를 살피건대,

기록에 의하여 원심이 채택한 제1심증인 소외인의 증언을 정사하면, 소론 세금 및 국채대금 체당금이 65,418원 50전인 사실을 인정할 수 있다 할 것이므로, 논지는 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것으로서 이유없다.

같은 상고이유 제3점의 (1)을 살피건대,

일건기록을 검토하여도, 소론 추가 공사를 피고가 도급받아 원고에게 하도급시킨 사실을 인정함에 족한 증거가 없으므로, 원심이 소론 상계항변을 증거없다하여 배척한 조처는 정당하고, 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제3점의 (3)을 살피건대,

원판결이 인용한 제1심 판결의 이유설시에 의하면, 원심은 원고가 명주군 교육청으로 부터 이사건 공사금을 수령할 때 피고가 부담하기로 약정되어 있는 세금 및 국채대금의 합계금 65,418원 50전을 원고가 지출한 사실을 인정하고, 피고는 위 금액을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였으나, 국채를 구입한 자는 그 국채를 소지하고 있다가 그 상환기일에 액면금의 상환을 받을 수 있는 것이므로, 피고가 구입할 의무가 있는 국채를 원고가 대신 구입하였다 하여 원고가 그 국채대금 체당금을 피고로 부터 지금받으려면 원고는 그 국채증권을 피고에게 인도하여야 할 것이고, 그 쌍방의무는 동시이행의 관계에 있다고 보아야 할 것인 바, 기록에 의하면 피고는 원고가 구입한 국채를 교부받음이 없이는 그 대금을 지금 할 수 없다고 항변하였으므로 (1964.10.14 원심 3차변론에서 진술한 동년 10.10 준비서면) 이러한 피고의 주장은 동시이행의 항변을 한 취지임이 명백함에도 불구하고, 원심이 이에 대한 심리 판단을 하지 아니하였음은 잘못이라고 할 것이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있다.

그러므로 원판결중 세금 및 국채대금 채당금 65,418원 50전의 지급을 명한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원으로 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.