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사건
2013고합299 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
피고인
A
검사
허수진(기소), 이임표(공판)
변호인
법무법인(유한) B C, D
판결선고
2014. 2. 10.
주문
이 사건 공소를 기각한다.
이유
1. 이 사건 공소사실(주)E(이하 'E'이라고 한다)는 부도로 인해 피해자 F에게 지급해야 할 공사대금을 지급하지 못하게 되자, 2004. 10. 27. E 명의로 소유권보존등기가 경료된 서울 용산구 G지상 아파트 1동 19세대 중 17세대를 총 대금 72억 원에 피해자와 H에게 매도하되, 계약금은 피해자가 E에 대하여 가지고 있던 공사대금 8억 5,500만 원으로 갈음하고, 피해자 등이 E에 중도금 1억 5,000만 원, 잔금 3억 5,000만 원을 각 지급하며, 위 아파트들에 대한 가압류, 가처분, 근저당권 등의 채무금 56억 3,560만 원 상당은 피해자 등이 인수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, E은 피해자 등에게 사실상 위 회사를 양도하면서 피해자 등이 위 아파트를 제3자에게 전매하는 경우 매수인에게 직접 소유권이전등기를 해 주기로 약정하였다.
이후 2004. 11. 2. 위 아파트 17세대에 대하여 H 명의로 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기를 경료하였다.
피고인은 2006. 5. 1.경 서울 서소문구 소재 / 법무사사무실에서, 피해자 소유의 위 아파트 17세대 중 10세대(101호, 102호, 103호, 201호, 202호, 203호, 301호, 301호, 303호, 401호, 403호, 이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 매매대금 52억 원에 전매하되, 피해자에게 계약금 3억 9,000만 원은 계약 당일, 중도금 3억 1,000만 원은 2006, 5. 17.까지 각 지급하고, 잔금으로 45억 원을 지급하며, 위 매매대금 이외의 부대비용 3억 원은 별도로 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하면서, 피해자와 사이에 ① 피해자는 계약금을 지급받은 후 피고인에게 이 사건 아파트 10세대 소유권을 이전하고, 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급을 담보하기 위하여 그 소유의 부동산(서울 마포 구 J 토지 및 지상 건물, K 외 6필지 소재 L오피스텔 608호, 609호)에 관하여 피해자에게 근저당권을 설정해주고, ② 매매대금 외에 별도로 지급하는 3억 원은 피해자가 이 사건 아파트 관련 소송에서 지출하였거나 지출할 소송비용, 이 사건 아파트 점유자들에 대한 명도 및 퇴거비용, 이 사건 아파트 잔여공사비 등이 포함된 것으로서 피해자가 해당 항목의 소요비용으로 요구하는 때에는 피고인이 지불하기로 하고 피해자는 위 금원으로 이 사건 아파트 점유자들의 명도 및 퇴거 문제를 해결하며, ③ 잔금 45억 원의 지급은 피해자와 주식회사 국민은행 사이에 진행될 서울 용산구 G 대지(이 사건 아파트 및 이 사건 매매계약의 대상에서 제외된 나머지 9세대 부지)에 관한 국민은행 명의의 근저당권에 대한 피담보채무 정산과 연계하되, 피고인이 임의로 국민은행과 협상하거나 위 채무를 변제하지 아니하고, 피고인은 위 잔금 전액(45억 원)을 피해자에게 지불하여 주어(국민은행과의 합의나 경매로 인한 낙찰을 피해자가 받을 수 있는 낙찰대금 포함) 국민은행과 정산이 되도록 잔금 45억 원을 민·형사상 이의 없이 지불한다.는 등의 내용으로 약정하였다(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다).
그러나 사실 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급을 담보하기 위하여 제공하기로 한 그 소유의 부동산(서울 마포구 J 토지 및 지상 건물, K 외 6필지 소재 L오피스텔 608호, 609호) 중 서울 마포구 J 건물을 2006. 5. 9. M 앞으로 소유권이전등기를 경료해 주었고, 위 매매계약에 따라 계약금 3억 9,000만 원 외 중도금 및 부대비용 명목으로 약정한 총 6억 1,000만 원 중 2006, 5. 19. 2억 3,000만 원, 2006, 6. 2. 7,000만 원을 비롯하여 총 5억 4,770만 원 상당만을 지급하였을 뿐만 아니라 이 사건 매매계약의 잔금에 대하여 피고인이 국민은행에 대한 근저당권 피담보채무를 인수하는 방법으로 지급하기로 하였다거나 국민은행과의 협상이 원만하게 타결되어야만 지급하기로 하였다는 등의 이유를 내세우며 잔금을 지급하지 아니하는 등, 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하더라도 위와 같은 약정을 이행할 의사나 능력이 없었다.
그럼에도 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자에게 계약금 명목으로 3억 9,000만 원, 중도금 및 부대비용 명목으로 5억 4,770만 원 상당만을 지급하고, 2006. 5. 17. 이 사건 아파트 중 102호, 103호, 202호, 203호, 302호에 관하여 피고인 앞으로 소유권이전청구권가등기이전의 부기등기 및 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료한 것을 비롯하여, 401호에 관하여 N 앞으로, 101호에 관하여 0 앞으로, 301호에 관하여 P 앞으로, 201호에 관하여 Q 앞으로, 303호에 관하여 R 앞으로 각 소유권이전청구권가등기이전의 부기등기 및 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 각 경료함으로써 잔금 등 합계 총 45억 6,230만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.
2. 피고인 및 변호인의 주장
가. 이 사건은 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없다는 형사소송법 제262조 제4항을 위반한 것으로, 공소제기의 절차가 위법하여 무효인 때에 해당한다.
나. 피고인은 피해자를 기망하거나 그로 인하여 공소사실과 같은 내용 혹은 같은 액수의 재산상 이익을 취득한 적이 없고, 피해자도 이 사건으로 피해를 본 일이 없다.
3. 관련법 리
가. 재정신청 제도는 불기소처분의 당부를 심사하는 법원의 재판절차이고, 재정신청기각결정이 확정된 사건에 대하여는 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'를 제외하고는 소추할 수 없다(형사소송법 제262조 제4항 후문), 이와 같이 재정신청 기각결정 확정사건에 대한 소추를 제한하는 취지는, 재정 법원은 수사기관이 수집한 모든 증거물을 검토함은 물론 경우에 따라서는 스스로 증거조사를 실시하여 불기소처분의 불법·부당 여부를 판단하므로, 이러한 과정을 거친 법원의 결정은 존중될 필요가 있다는 점, 재정신청 기각결정이 확정된 사건에 대하여 다른 중요한 증거가 발견되는 등 사정 변경이 없는데도 검사의 공소제기를 허용한다면 지나치게 장기간 피의자를 불안정한 상태에 두게 되고, 또 유죄판결이 선고될 가능성이 극히 희박한 사건에 사법 인력과 예산을 낭비하는 셈이 된다는 점 등의 사정 때문이다. 다만, 피의사실을 유죄로 인정할 명백한 증거가 새로이 발견된 경우에도 재정신청 기각결정이 확정되었다는 이유만으로 소추를 금지하는 것은 사법정의에 반하므로, 재정신청 기각결정이 확정된 경우에도 다른 중요한 증거를 발견한 경우에는 소추를 허용할 필요가 있을 것인데, 위 형사소송법의 규정은 이러한 제반 사정을 종합적으로 고려하여 입법화한 것이다(헌법재판소 2011, 10. 25. 선고 2010헌마243 전원재판부 결정 참조).
나. 위 입법의 취지 및 공소 취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때 다시 공소를 제기하는 요건으로서 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'에 관한 해석론(형사소송법 제327조 제4호, 제329조, 대법원 1977. 12. 27. 선고 77도1308 판결 참조)에 비추어, 위 규정에서 '다른 중요한 증거를 발견한 경우'라고 하는 것은, 재정신청 기각결정 이후 새로이 발견된 증거를 재정신청 기각결정 당시의 증거에 추가하면 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도의 증거가 있는 경우를 의미한다고 볼 수 있다.
4. 인정사실
가. 이 사건의 경위
1) 피고인은 공소사실과 같이 2006. 5. 1. 피해자와 이 사건 매매계약을 체결하였고, 피해자는 2006. 5. 17. 피고인, N, O, P, Q, R 등에게 이 사건 아파트에 관한 가등기이전의 부기등기 및 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
2) 그러나 피고인은 중도금 및 부대비용의 담보로 제공하기로 하였던 각 부동산에 관한 근저당권설정등기절차를 이행하지 않았고, 그 중 일부(J 건물)에 관하여 2006. 5. 9. M 앞으로 소유권이전등기를 경료하였으며, 2006. 9.경 피해자가 국민은행과 근저당권의 피담보채무를 24억 원으로 감액하기로 합의하였다면서 잔금의 지급을 구하였으나 위 잔금이나 나머지 중도금 및 부대비용을 지급하지 않은 채 2006.10.경 국민은행과 별도로 합의하여 근저당권을 말소하려고 하는 한편, 2006. 10. 18. S에게 이 사건 아파트 302호에 관한 소유권이전등기를 경료하여 주었다.
3) 고소인은 위 정황에 비추어, 피고인이 애초부터 이 사건 매매계약을 약정대로 이행할 의사와 능력이 없다고 하여 아래와 같이 수차례 피고인을 사기로 고소하였다.
나. 피고인과 피해자 사이 민사소송의 경과
1) 피해자 및 H는 2006. 10. 말경 피고인 등을 상대로 이 사건 각 아파트에 관하여 처분금지가처분결정을 받아 집행한 다음 2007. 1. 11. 피고인, N, O, P, Q, R를 상대로 서울서부지방법원에 이 사건 각 아파트에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하면서 이 사건 매매계약 해제의 의사표시를 하였다.
2) 서울서부지방법원은 2007. 12. 6. ① 피고인이 근저당권설정등기 소요서류를 I 법무사사무실에 보관시켜 놓고 피해자에게 통지함으로써 적법하게 이행제공하였고, ② 피해자가 잔금지급과 밀접하게 결합되어 있는 아파트 부지 전체에 설정된 국민은행의 근저당권 문제를 해결하기 위해 국민은행과 피담보채무 정산을 하였다거나 피고인이 피담보채무를 정산할 수 있도록 조치하였다고 볼만한 사정이 인정되지 않으며, ③ 피고인 역시 위 국민은행 근저당 및 피담보채무 정산문제와 불가분적으로 관련된 잔금지급의무를 이행하기 어렵게 된 상황에서 피고인이 위 302호를 처분한 사정만으로는 매매계약을 위반하였다고 보기 어렵다는 이유로 피해자와 H의 청구를 모두 기각하였다.
(2007고합422 판결).
3) 서울고등법원은 2009. 9. 18. '피고인은 피해자 및 H로부터 237,700,000원을 지급받음과 동시에 각 아파트(5세대)에 관하여 소유권이전등기 및 가등기이전의 부기등기의 말소등기절차를 이행하라'는 원고들 일부 승소의 판결을 하였다(2008나17207 판결). 그 이유는, ① 피고인이 2006. 5. 8.부터 법무사사무실에 등기서류를 보관시켜 놓았다 해도 이를 피해자 및 H에게 통지하였다고 볼 증거가 없는 점, ② 피고인이 보관시켜 놓은 서류로 M 명의의 건물에 관하여 근저당권을 설정할 수 있다고 볼 증거가 없으므로 적법하게 이행제공을 하였다고 볼 수 없는 점, ③ 피고인이 중도금 및 부대비용 지급의무를 완전히 이행하지 않은 점, 이 사건 매매계약의 해석상 피고인은 이 사건 근저당권과 관련하여 임의로 국민은행과 협상할 수 없고, 피해자 및 H가 국민은행과의 협상을 진행하되 비록 그 협상이 결렬되고 경매신청까지 이루어지더라도 피해자 및 H가 피고인에게 잔금의 지급을 청구하면 그때 지급하기로 약정한 것이라고 해석되는데, 피고인이 2006. 9.경 피해자 및 H의 잔금청구에도 이를 지급하지 않은 점, ⑤ 피고인은 302호를 피해자의 서면동의 없이 매도하여 매매계약을 위반한 점 등의 사정에 비추어, 피고인은 담보제공의무 불이행, 중도금과 부대비용 일부 및 잔금의 미지급과 302호의 임의처분 등의 방법으로 이 사건 매매계약을 위반하였으므로 이 사건 매매계약이 2007. 1, 26. 피해자 및 H의 해제의 사표시에 의하여 적법하게 해제되었다고 보았기 때문이다.1) 위 판결은 상고기각으로 확정되었다(대법원 2009다95783 판결).
다. 피해자의 형사고소와 피고인에 대한 처분
1) 피해자는 2007. 4. 20.경 피고인이 Q, R, N, P, O와 공모하여 아파트 대금을 지급할 의사나 능력 없이 피해자를 기망하여 아파트 10세대의 소유권을 이전받은 뒤 중도금 및 잔금을 지급하지 않았다는 이유로 사기로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청은 ① 피고인이 부대비용으로 3억 원을 초과하여 지급한 점, ② 피해자는 피고인에게 이 사건 아파트의 소유권을 2006. 5. 18. 이전하여 주었으므로 그 이전인 2006. 5. 9. 이미 피고인이 M에게 T동 건물 및 토지를 명의신탁한 사실을 당연히 알고 있었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인이 2006. 5. 9. T동 부동산을 피해자 동의 없이 M에게 명의신탁한 것이라면 피해자는 이를 제외한 나머지 오피스텔 2채라도 중도금을 담보하기 위해 근저당설정을 했어야 할 것인데 그렇지 않은 점에 비추어 당시 근저당설정은 큰 의미가 없었던 것으로 보이는 점, ④ 피고인이 I 법무사 사무실에 근저당권설정 소요서류를 맡겨 놓은 점, ⑤ 피고인이 잔금 45억 원을 피해자에게 직접 주어야 할 이유도 없어 보이는 점 등의 이유로 피고인에게 편취의 범의가 있다고 인정하기 어렵다고 하여 2007. 10. 31, 피고인에게 혐의 없음(증거불충분)의 처분을 하였다(2007형제 42793).
2) 피해자는 위 불기소결정에 대하여 항고하였으나 항고가 기각되었고, 이에 서울고등법원에 재정신청을 하였으나 2008. 4. 4. 재정신청도 기각되어 그 무렵 확정되었다.
(2008초기260).2)
3) 피해자는 2007년경 서울북부지방검찰청에 피고인이 U, V, W 등과 공모하여 서울서부지방법원 2007가합422 사건에서 법원을 기망하여 승소판결을 받았다는 이유로 사기 혐의로 고소하였으나, 서울북부지방검찰청은 2012. 3. 26. 고소인의 진술청취 불능을 이유로 각하 처분을 하였다(2012 형제 6641).
4) 피해자는 2012. 3. 15. 피고인, P, M, X, Q, R, H, U, Y, V, W, Z을 상대로 재차 이 사건 매매계약의 이행 및 위 서울서부지방법원 2007고합422호 사건 소송과 관련한 사기 혐의로 고소하였으나, 서울중앙지방검찰청은 ①) 피고인이 계약금 3억 9,000만 원 및 중도금과 부대비용 6억 1,000만 원 중 5억 4,770만 원을 지급한 점, ② 이 사건 아파트가 아닌 토지에만 근저당권이 설정되어 있었던 점, ③ 매매계약서에는 잔금 45억 원을 현금으로 지급하기로 하는 내용이 없는 점 등에 비추어 피고인이 매매계약을 위반하였다고 볼 수 있을지언정 피해자를 기망하여 대금을 편취하였다고 볼 수 없고, ④ U, Y의 진술 및 사실확인서만으로는 재정신청 기각결정 이후 새로 중요한 증거가 발견되었다고 볼 수 없다는 이유로 2012, 8. 31. 이 사건 매매계약과 관련한 사기의 점은 각하, 소송사기의 점은 혐의 없음(증거불충분)의 결정을 하였다(2012형 제56427).
5) 이에 피해자는 2012. 10. 22. 항고(2012고불항10576)하였고, 서울고등검찰청은 2012. 11. 재기수사명령을 내렸는바, 검사는 2013. 3. 피해자에 대하여 참고인조사를,
피고인, M, P, X, Q, AA에 대하여 각 피의자신문을 추가로 한 다음 2013. 4. 8. 피고인을 이 사건으로 기소하였고, 나머지 피의자들에 대하여 혐의 없음(증거불충분) 처분을 하였다.
5. 판단
가. 이 사건 공소사실에 관한 기존 증거검토결과 기록에 의하여 인정되는 아래 각 사정에 비추어, 피고인이 J 건물에 관하여 M에게 소유권이전등기를 경료한 사정, 중도금 및 부대비용 일부를 지급하지 않거나 국민은행 근저당권의 미해결을 이유로 잔금의 지급을 거절하였다는 사정 등만으로는 피고인이 매매계약 체결 당시부터 이를 이행할 의사나 능력 없었다고 보기 어렵고, 달리 피해자를 기망하였다고 보기 부족하다.
① 피고인이 2006. 5. 9. AB 건물에 관하여 M 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것은 양도세를 줄이기 위한 방편으로 명의신탁한 것이지 이 사건 근저당권설정의무를 회피하기 위한 것이 아니라고 볼 여지가 많다. M도 위 건물에 관하여 피해자에게 근저당권을 설정하여 주는 것에 동의하고, 관련서류를 I 법무사 사무실에 보관시켰다.
② AB 건물을 제외한 나머지 담보부동산인 AB 토지, K 외 6필지 지상 L오피스텔 608호, 609호의 가치는 피해자의 중도금 및 부대비용을 담보하기 충분하였는데, 실제로 근저당권설정등기가 이루어지지 않은 이유는 등기비용을 누가 지급할지 여부가 확정되지 않은 상황에서 피해자가 적극적으로 등기비용을 지급하면서 이를 요청하지 않았기 때문이라고 볼 여지가 많다.
③ 피고인은 중도금 및 부대비용의 지급기일을 정하지 않고 피해자가 요구할 경우 지급하기로 약정하였고, 피해자가 요청한 중도금 및 부대비용 대부분에 해당하는 5억 4,770만 원을 지급하였다.
① 잔금채무의 경우 이 사건 매매계약에서 명확한 변제기를 정하지 않고, 피해자가 국민은행 사이에 진행할 이 사건 아파트 부지에 관한 국민은행 명의 근저당권에 대한 피담보채무 정산과 연계하기로 하였는데, 이 사건 각 아파트에는 부지에 관한 위 근저당권뿐만 아니라 가처분, 가압류 등의 집행과 제3자의 점거 등으로 피고인이 온전한 소유권을 보장받지 못할 위험이 상존하고 있어, 이러한 문제들이 선결적으로 해결되지 않은 상태에서 잔금만을 우선 지급하는 것을 현실적으로 기대하기 어려운 상황이었다.
3. 한편 피해자는 약정과 달리 피고인에게 아파트를 명도해주지 못하였고, 피고인은 2006. 12.부터 2008. 3.까지 이 사건 아파트의 점유자들과 직접 합의하여 퇴거시켰으며, 피해자는 이 때 피고인이 지출한 비용을 부대비용으로 인정하였다.
⑥ 피해자는 2006. 9.경 피고인에게 24억 원에 국민은행과의 협상이 타결되었다며 잔금지급을 요청하였으나, 피고인에게 합의 타결에 관한 객관적인 자료를 제시하지 않았고, 실제로 당시 국민은행과의 협상이 타결된 상태도 아니었다. 피고인은 피해자가 2006. 9. 20. 계약파기를 선언한 후 연락을 두절하였다는 이유로 독자적으로 국민은행과의 협상을 진행하였다.
⑦ 피고인이 이 사건 각 아파트를 N, O, P, Q, R에게 전매한 것도 처음부터 이 사건 매매계약 해제 후의 선의취득을 노려 아파트를 편취하기 위한 의도였다기보다는, 이 사건 매매계약의 정상적인 이행을 전제로 피고인이 취득한 아파트를 전매하여 수익을 얻기 위한 것으로 볼 여지가 많다.
나. 이 사건 재정신청 기각결정 이후 제출된 증거의 증명력이 사건 재정신청 기각결정 이후 제출된 증거로는, 위 서울중앙지방검찰청 2012형 제56427 각하 등 결정에 대하여 피해자의 변호인이 항고를 하면서 재정신청 기각결정 이후의 '새로운 중요한 증거'로 지적하고 있는 서울고등법원 2008 나 17207 판결문, 서울 서부지방법원 2011가합5226 판결문 외에 피해자, Y, AC, AD의 각 진술, H의 각 진술서, 서울중앙지방법원 2010가합62210 판결문, 서울서부지방법원 2007고합422 판결문 및 관련 준비서면, U의 각 진술서 및 녹취서, AE의 녹취서, 서울동부지방법법원 2007고단2140, 2008고단 1567(병합), 2008고단2319(병합) 판결문 등이 있고, 기소 이후 제출된 증거로는 피해자 및 H의 각 증언, 추가증거기록의 서울서부지방법원 2012가합8246 판결문 및 사건기록, 수원지방법원 성남지원 2012가합4493 판결문, 서울서부지방법원 2009고합154 판결문, 서울고등법원 2011 나 104934 판결문 및 AF에 대한 증인신문속기록, 서울동부지방검찰청 2008형 제33406호 사건기록, 서울북부지방법원 2013고약1600 결정문, 서울서부지방법원 2011가단72076, 72069, 2012나6831, 2011가단72052, 2012나7445 각 판결문(건물명도사건) 등이 있다.
그 중 피해자의 증언 및 진술은 기존 수사기록에서의 것과 동일한 취지로 공소사실을 추가로 뒷받침할 새로운 내용을 포함하고 있지 아니한 것으로, 재정신청 기각결정 전에 이미 조사하였거나 조사할 수 있었던 것이다. Y, AD의 각 진술 역시 공소사실과 직접 관련이 없는 별건(피고인의 무고 및 피해자에 대한 살인교사 등 사건)에 관한 것이고, AC의 진술 역시 미등기 전매에 관련된 부분으로 이 사건 공소사실과 관련이 없다.
그 밖에 아래에서 살펴보는 판결문을 제외한 나머지 판결문이나 사건기록과 H, AF의 증언 및 각 진술서 등도 기존 수사 과정에서 제출된 것이거나, 이 사건 공소사실과는 직접적인 관련성이 인정되지 않는 사실(주로 피해자가 이 사건 매매계약을 체결하여 대금을 수령할 정당한 권리가 있었는지 여부, H 명의의 계약 및 가등기 경위 등에 관한 것이다)에 관한 증거에 불과하다.
U, AE의 각 진술서 등도 그 중 공소사실과 관련된 것은, 피고인이 매매대금 지급의 의사와 능력이 없었다고 하는 부분이지만, 이는 객관적인 사실에 근거하지 않은 막연한 추측에 불과하거나, 위 혐의 없음 처분 및 재정신청 기각결정의 전제가 된 증거관계 검토를 통해서 알 수 있는 위 가.항의 '기존 증거검토결과'와 배치되고 신빙성도 없어, 위 각 증거를 종합해 볼 때, 이 점에 관하여 충분히 유죄의 확신을 갖게 할 정도의 새로운 증거가 된다고 볼 수 없다. M, P, X, Q, AA 등 서울고등검찰청 재기수사명령 이후에 추가로 조사된 증거 역시 마찬가지이다.
서울고등법원 2008 나 17207 판결은 민사적 법률관계의 측면에서 이 사건 매매계약의 해석, 피고인의 계약위반 및 해제의 효력에 관하여 판단한 것으로서, 수사과정에서 기왕 밝혀진 사실관계만을 토대로 하고 있을 뿐, 새로운 증거조사 및 그에 입각한 사실인정에 따라 달리 판단한 것이 아니고, 나아가 이 사건에서 문제되는 피고인의 기망행위나 편취의사 등에 관한 내용은 포함하고 있지 아니하다. 나아가 피고인이 피해자에게 계약금 및 중도금 등 잔금 45억 원을 제외한 나머지 대금 대부분을 지급한데다가 매매대상 아파트 17세대에 관하여 위 잔금을 훨씬 초과하는 약 56억 원 상당의 가압류, 가처분, 근저당권 등의 채무가 설정, 미해결의 상태로 있어 피고인의 입장에서는 어떤 경우에는 위 잔금을 초과하는 위 매매대상 아파트에 관한 미해결 채무를 정산하여야만 그에 관한 온전한 소유권을 취득할 수 있는 입장이었음을 감안하면, 위 서울고등법원 판결이 피고인의 약정 위반의 사유로 들고 있는 점들은, 이 사건 매매계약 체결 이후 피해자와 국민은행 사이의 정산협상이 지지부진한 상황 하에서 피고인이 자구책의 일환으로 취했던 사후적인 주장 내지 조치에 불과한 것이거나 이 사건 매매계약 중 사소한 부분의 약정 위반 정도로 볼 수 있는 것이어서, 어느 모로 보나 이 사건 매매계약 당초부터 피고인에게 기망행위 및 편취의사가 있었다고 인정할 수 있을 정도로 충분히 유죄의 확신을 갖게 하는 새로운 증거에 해당한다고 보기 어렵다. 서울중앙지방법원 2010가합62210 판결문 및 서울서부지방법원 2011가합5226 판결문 역시 구분소유권의 성립 여부 혹은 피고인의 국민은행 근저당채무 인수 여부 등에 관한 법리와 법적 판단 등을 설시한 것으로, 이 사건 공소사실과 직접 관련이 없는 사후적인 사정에 관한 것이어서, 재정신청 기각결정 이후 발견된 다른 중요한 증거에 해당하지 아니함은 마찬가지이다.
6. 결론
피고인은 이 사건으로 7년 간 수사기관의 조사를 받았는데, 피해자는 피고인이 2007. 10. 이미 혐의 없음(증거불충분) 결정을 받아 그에 대한 항고가 기각되고 2008. 4. 재정신청마저 기각되었음에도 2012. 3. 사실상 동일한 내용으로 재차 고소하여 2012. 8. 각하결정을 받자, 이에 항고한 결과 위 고소에 따라 이 사건이 기소되었다.
그러나 이 사건에서 재정신청 기각결정 이후 새로 발견된 증거를 추가하여 종합적으로 살펴보더라도 이 사건 공소사실이 충분히 유죄의 확신을 가지게 될 정도에 이른다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 공소제기는 형사소송법 제262조 제4항을 위반한 것으로, 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327 조 제2호에 따라 공소를 기각한다.
판사
재판장판사천대엽
판사신일수
판사범선윤
주석
1) 다만 나머지 피고들은 민법 제548조 제1항에서 정한 제3자에 해당하여 해제의 효력이 미치지 않으므로 이들에 대한 청구는 이유 없다고 판단하였다.
2) 재정신청 기각결정에 대해서는 형사소송법 제415조의 재항고(즉시항고) 이외에는 불복이 허용되지 아니하는데(형사소송법 제262조 제4항 전문, 헌법재판소 2011. 11. 24. 선고 2008헌마578 등 결정), 이 사건 재정신청 기각결정에 대해서는 재항고가 없어 그 무렵 확정된 것으로 보인다.