학교법인 은광학원(소송대리인 변호사 인정헌외 1인)

중소기업은행(소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 박주봉외 1인)

김선웅

2003.4.10.

서울지방법원 2002. 5. 24. 선고 2000가합59062 판결

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인의 부담으로 하고, 그 나머지 부분은 피고의 부담으로 한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 금 12,128,221,062원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 송달된 다음날부터 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

3. 가지급물반환신청

원고는 피고에게 금 13,480,600,780원 및 이에 대하여 2002. 6. 29.부터 완제일까지연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 인정사실

아래 각 사실은 갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 갑제3호증의 1 내지 7, 갑제4호증의 1 내지 30, 갑제5호증의 1 내지 15, 을제1호증의 1 내지 4, 을제2호증의 1, 2의 각 기재와 증인 심실의 증언, 원심 법원의 서울특별시 교육감에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이를 인정할 수 있다.

가. 소외 조익성은 1999. 7. 12. 원고 학원의 부채상환 자금으로 55억원, 수익용 기본재산으로 45억원, 학교환경개선자금으로 20억원 등 합계 120억원을 출연하여 원고 학원을 정상화시키겠다는 내용의 정상화계획안을 원고 학원 및 서울특별시 교육청에 제출하면서 서울특별시 교육청 명의의 세입세출외 통장(농협)에 120억원을 예치하였다.

나. 원고 학원은 1999. 9. 29. 임시 이사회를 열어 조익성이 제출한 정상화계획안을 수용하는 한편, 조익성 등 7명을 새로운 이사로 선임한 후 서울특별시 교육감에게 이사취임승인신청을 하였고, 서울특별시 교육감은 1999. 10. 6. 이를 승인하였으며, 조익성 등 7명의 이사들은 같은 날 심실을 이사장으로 선임하였다.

다. 피고 은행 평택지점의 지점장인 피고 보조참가인 김선웅(이하 김선웅이라 한다)은 조익성이 예치한 120억원을 위 지점으로 유치하기 위하여 1999. 10. 20. 조익성과 함께 서울특별시 교육청을 방문하여 위 금원의 이관을 신청하였는데, 서울특별시 교육청 산하 담당공무원인 전종근은 원고 학원 이사장의 법인인감과 서울특별시 교육감의 관인을 공동으로 날인하여만 위 금원을 인출할 수 있도록 함으로써 조익성 또는 심실의 일방적인 인출을 방지하기 위하여 원고 학원 명의의 55억원, 4,560,493,150원(위 정상화계획상 수익용 기본재산인 45억원에 120억원에 대한 이자 60,493,150원을 합한 금액) 및 20억원의 각 은행거래신청서에 원고 학원의 법인인감과 서울특별시 교육감의 관인을 함께 날인하여 김선웅에게 교부하면서, 조익성 및 김선웅에게 위 각 금원은 교육감의 승인 없이는 처분할 수 없는 재산으로서 출금전표에 원고 학원의 법인인감과 서울특별시 교육감의 관인이 함께 날인되어 있을 때에만 이를 인출할 수 있음을 강조하였고, 같은 날 합계 12,060,493,150원을 피고 은행 평택지점에 송금한 후 김선웅에게 ‘서울특별시 교육청에서 송금한 위 금원은 원고 학원의 수익용 기본재산으로서 이의 사용은 서울특별시 교육청의 허가를 받아야만 가능하므로 위 자금의 관리를 철저히 해달라’는 취지의 공문을 발송하였다.

라. 그런데, 김선웅은 원고 학원의 위 예금을 담보로 20억원을 대출하여 달라는 조익성의 부탁을 받고는 이를 승낙한 바 있으므로 1999. 10. 20. 원고 학원 명의의 예금계좌를 개설하는 대신 대출의 편의를 위해 원고 학원의 이사장인 심실 개인 명의의 은행거래신청서 3장을 위조하여 심실 명의의 각 예금계좌를 개설한 다음 위 예금을 분산{ (계좌번호 생략) 계좌(만기일 2000. 1. 20)에 20억원, (계좌번호생략) 계좌(만기일 2000. 10. 20.)에 4,560,493,150원, (계좌번호 생략) 계좌(만기일 2000. 1. 20.)에 55억원}하여 예치하였고, 조익성의 부탁에 따라 1999. 10. 22. 위 20억원의 예금을 담보로 채무자를 한국써텍 주식회사로 하여 조익성에게 20억원을 대출(이하 이 사건 대출행위라 한다)하였으며, 1999. 11. 22. 조익성이 위 20억원의 대출이자 상환을 미루자 심실이 55억원 및 4,560,493,150원의 예금채권을 원고 학원에게 양도하는 형식을 취하여 위 각 예금의 예금주를 원고 학원으로 전환( (계좌번호 생략) 계좌에 4,560,493,150원, 118-

047649-13-003 계좌에 55억원)하였다.

마. 원고 학원은 1999. 11. 27. 이사회를 열어 피고 은행에 대한 위 각 예금채권을 원고 학원의 수익용 기본재산으로 편입하는 결의를 하였다.

바. 김선웅은 2000. 1. 20. 조익성으로부터 당일 만기가 도래한 55억원의 예금을 타 금융기관으로 이관하기로 하였으니 위 금원을 인출하여 달라는 부탁을 받고 2, 3일 이내에 서울특별시 교육감의 관인을 보완하는 것을 조건으로 원고 학원의 법인인감만이 날인되어 있는 출금전표를 이용하여 금 5,592,125,000원(이자 포함)을 인출(이하 제1차 예금 인출행위라 한다)한 후 원고 학원의 직원인 함모과장에게 수표를 발행하여 주었다.

사. 그 뒤 김선웅은 조익성의 부탁으로 서울특별시 교육감의 관인이 날인되어 있는 은행거래신청서 사본 1장을 조익성의 부하직원인 성홍수에게 건네주었고, 성홍수는 2000. 1. 24. 이를 이용하여 서울특별시 교육감의 관인을 위조한 후 위조한 관인이 날인된 출금전표를 작성하여 그 전표 및 위조한 관인을 김선웅에게 전달하였으며, 그 다음날에는 김선웅의 부탁을 받고 원고 학원의 법인인감이 날인된 백지의 출금전표 2장을 건네주었다.

바. 조익성은 2000. 1. 27.경 성홍수에게 4,560,493,150원의 예금도 인출하라는 지시를 하였고, 김선웅은 2000. 1. 31. 성홍수 등으로부터 그 전날 체포된 조익성의 뒷바라지 등을 위해 필요하니 4,560,493,150원의 예금을 인출하여 달라는 부탁을 받고는 위와 같이 성홍수로부터 건네 받은 원고 학원의 법인인감이 날인된 백지의 출금전표 1장에 위조된 서울특별시 교육감의 관인을 날인한 후 이를 이용하여 금 4,499,582,454원을 인출(이하 제2차 예금 인출행위라 한다)하여 성홍수가 지정한 은행의 예금계좌로 송금하였으며, 그날 위 인출금액에서 자신의 조익성에 대한 채권 4억원을 채무변제 명목으로 교부받기까지 하였고, 심실 명의의 출금전표를 위조한 후 금 2,036,513,698원을 인출(이하 제3차 예금 인출행위라 한다)하여 조익성에 대한 위 1999. 10. 22.자 대출금에 변제충당하였다.

사. 한편, 김선웅은 1999. 10. 22. 위 금 2,036,513,698원을 인출한 뒤 위와 같이 성홍수로부터 건네 받은 원고 학원의 법인인감이 날인된 백지의 출금전표 2장 중 위에서 사용하고 남은 나머지 1장에 위조된 서울특별시 교육감의 관인을 날인한 다음 자신의 서랍에 보관하고 있다가 검찰에 의하여 압수되었다.

2. 판단

가. 예금주에 대한 당사자의 주장 및 판단

(1) 당사자의 주장

원고는, 심실 명의의 예금계좌를 포함한 이 사건 예금의 실질적인 출연자는 원고 학원이고, 그 명의 여부를 떠나 피고 은행과 사이에 이 사건 예금 반환채권을 원고 학원에게 귀속시키기로 하는 명시적, 묵시적 약정이 있었으므로 피고 은행은 예금주인 원고 학원에게 이 사건 예금을 반환할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고 은행은 이 사건 예금 중 심실 명의 예금은 그 예금주가 원고 학원이 아니라 심실 개인이므로 원고 학원의 청구에 응할 수 없다는 취지로 다툰다.

(2) 판단

금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령(1993. 8. 12. 대통령긴급재정경제명령 제16호, 1997. 12. 31. 법률 제5493호 금융실명거래및비밀보장에관한법률로 대체 입법되었다)이 시행된 후에는 금융기관에 예금을 하고자 하는 자는 원칙적으로 직접 주민등록증과 인감을 지참하고 금융기관에 나가 자기 이름으로 예금을 하여야 하고, 대리인이 본인의 주민등록증과 인감을 가지고 가서 본인의 이름으로 예금하는 것이 허용된다고 하더라도 이 경우 금융기관으로서는 특별한 사정이 없는 한 주민등록증을 통하여 실명확인을 한 예금 명의자를 거래당사자로 보아 그와 예금계약을 체결할 의도라고 보아야 할 것이지만, 특별한 사정으로서 출연자와 금융기관 사이에 예금 명의인이 아닌 출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있는 경우에는 출연자를 예금주로 보아야 할 것이다( 대법원 1998. 11. 13. 선고 97다53359 판결 , 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다67031 판결 , 대법원 2002. 5. 14. 선고 2001다75660 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 앞에서 본 바와 같은 제반 사정, 즉 조익성이 원고 학원의 정상화계획에 따라 120억원을 서울특별시 교육청에 예치하였고, 위 교육감이 원고 학원의 정상화계획안을 승인하게 됨에 따라 김선웅이 조익성과 함께 서울특별시 교육청을 방문하여 위 금원의 이관을 신청하였는데, 그 자리에서 위 교육청 담당공무원이 3개 계좌의 각 은행거래신청서에 원고 학원의 법인인감과 서울특별시 교육감의 관인을 함께 날인하여 김선웅에게 교부하면서, 위 각 금원은 교육감의 승인 없이는 처분할 수 없는 재산으로서 출금전표에 원고 학원의 법인인감과 서울특별시 교육감의 관인이 함께 날인되어 있을 때에만 이를 인출할 수 있음을 강조하고, 그 날 합계 금 12,060,493,150원을 피고 은행 지준계좌에 송금한 후 김선웅에게 같은 취지의 공문까지 발송한 점, 김선웅이 원고 학원의 위 예금을 담보로 20억원을 대출하여 달라는 조익성의 부탁을 받고 심실 개인 명의의 은행거래신청서 3장을 위조하여 심실 명의의 각 예금계좌를 개설한 다음 이 중 20억원의 예금을 담보로 조익성에게 20억원을 대출하여 준 다음 심실 명의의 55억원 및 4,560,493,150원의 예금채권을 원고 학원 명의로 전환한 점, 그 이후 김선웅이 조익성의 부탁을 받고 위 교육감의 관인없이 제1차 예금 인출 행위를 하였고, 위조된 교육감의 관인을 이용하여 제2차 예금 인출 행위를 하였으며, 특히 심실 명의의 예금을 인출한 제3차 예금 인출행위시에는 향후 문책을 두려워 한 나머지 원고 학원 명의의 출금전표까지 위조하여 보관하고 있었던 것으로 보이는 점 등 예금의 개설경위, 교육청의 지시사항, 차명계좌의 개설 및 관리행태, 예금의 인출경위, 제3차 예금 인출행위 후 김선웅의 은폐과정 등에 비추어 보면, 이 사건 예금계좌의 개설 당시 원고 학원과 피고 은행 사이에는 이 사건 예금의 반환채권을 원고 학원에게 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있었다고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 예금의 예금주는 원고 학원이라고 보아야 할 것이다.

따라서, 앞서 본 바와 같은 김선웅의 각 예금 인출 행위는 원고 학원에 대한 예금반환으로서의 효력이 없다고 할 것이어서, 특별한 사정이 없는 한 피고 은행은 원고 학원에게 위 각 예금을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.

나. 피고 은행의 주장 및 이에 대한 판단

(1) 이에 대하여 피고 은행은, 위 20억원의 예금채권을 담보로 한 이 사건 대출행위 및 제1, 2차 예금 인출행위는 조익성이 피고 은행을 기망하여 이루어진 것으로서 이는 피고 은행에 대한 불법행위에 해당하므로, 원고 학원은 조익성의 사용자로서 피고 은행이 입은 위 각 인출금 상당액의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이어서, 위 손해배상 채권을 자동채권으로 하여 피고 은행의 예금반환채무와 상계한다는 취지의 주장을 한다.

(2) 민법 제756조 에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'의 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지 여부는 피용자의 본래 직무와 불법행위와의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 하는데( 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다34426 판결 참조), 피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에도 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 경우에는 사용자 또는 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자에 대하여 사용자책임을 물을 수 없다할 것이다.

조익성의 이 사건 대출행위 및 제1, 2차 예금 인출행위가 외관상 원고 학원의 사무집행행위에 해당하는 지 여부 및 위 행위들이 원고 학원의 사무집행과 무관하다는 사정을 김선웅이 알았거나 알지 못한데 대하여 중대한 과실이 있는지 여부에 대하여 함께 살피건대, 갑제4호증의 3, 4, 7, 15, 23, 24의 각 기재와 증인 심실의 증언에 의하면, 조익성은 원고 학원의 재무담당이사로서 원고 학원의 법인인감과 이사장 및 이사들의 인장을 소지한 채 원고 학원의 자금운용, 관리, 부채관계정리 등 자금에 관한 업무 일체를 위임받아 처리하여 온 사실을 인정할 수 있으므로 조익성의 위 행위들은 일응 외관상 원고 학원의 사무집행 행위로 보여지기는 하나, 한편 김선웅은 위 교육청 담당공무원으로부터 이 사건 예금은 반드시 원고 학원 명의로 개설하여야 하고, 위 예금을 인출할 경우에는 출금전표에 원고 학원의 법인인감과 서울특별시 교육감의 관인이 함께 날인된 경우에만 가능하다는 사실을 고지받았고, 같은 취지의 공문까지 수령하였던 점, 조익성이 원고 학원의 위 예금을 심실 개인 명의로 예금계좌를 개설한 다음 이를 담보로 한국써텍 주식회사 명의로 20억원을 대출받았고, 그 이후 대출이자가 연체되기에 이르자 김선웅이 뒤늦게 심실 명의의 55억원 및 4,560,493,150원의 예금을 원고 학원 명의로 전환한 점, 조익성이 이 사건 예금 전체를 신한은행으로 이관하겠다고 하였음에도 막상 제1차 예금 인출행위 당시에는 55억원의 예금만 인출한 점, 당시 김선웅은 향후 교육감의 관인을 보충하겠다는 조익성의 제의를 받아들이고 교육감의 관인이 날인되어있지 않은 출금전표 만으로 위 예금을 인출하여 준 후 성홍수로부터 위조된 교육감의 관인이 날인된 출금전표를 보완받은 상황에서 위 교육감의 관인이 위조된 사정을 알았음에도 성홍수에게 추가로 원고 학원의 인감이 날인된 출금전표 2장을 받아올 것을 요구하여 이를 수령하였고, 더욱이 위조된 교육감의 관인까지 교부받았으며, 성홍수로부터 체포된 조익성의 뒷바라지 등을 위해 필요하니 4,560,493,150원의 예금을 인출하여 달라는 부탁을 받고는 위와 같이 원고 학원의 법인인감이 날인된 백지의 출금전표 1장에 위조된 교육감의 관인을 날인한 후 이를 이용하여 4,499,582,454원을 인출하였고, 더욱이 위 금원으로부터 자신의 조익성에 대한 채권 4억원을 채무변제 명목으로 교부받은 사정 등에 비추어 보면, 당시 김선웅은 조익성의 위 각 행위들이 원고 학원의 사무집행과는 무관하다는 점을 알았거나, 이를 알지 못한데 대하여 중대한 과실이 있다고 할 것이고, 김선웅이 피고 은행의 지점장인 점에 비추어 볼 때 피고 은행이 이를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 할 것이므로(이 사건 대출행위 및 제2차 예금 인출행위는 위에서 본 제반 사정에 비추어 보면 외관상 원고 학원의 사무집행 행위에 해당한다고 보기 힘들다), 피고 은행의 위 주장은 이유 없다.

(3) 이에 대하여 피고 은행은, 은행지점장은 본인인 은행의 대리인에 불과하고, 은행 지점장의 행위 가운데 본인인 은행에 그 효과가 귀속되는 것은 대리가 허용되는 법률행위 내지는 의사표시를 하거나 의사표시를 받는 것에 한하고, 그 밖의 사실행위나 불법행위에 관해서는 성질상 대리가 인정될 수 없는 것인데, 피고 은행의 지점장인 김선웅은 조익성과 불법행위를 공동으로 행하였으므로 동인의 주관적 용태인 악의 또는 중과실이 본인인 피고 은행의 악의 또는 중과실로 인정될 수 없다고 주장하므로 살피건대, 법인의 경우 업무를 집행하는 대표이사 또는 이사나 포괄적인 지배인이 악의인 경우 법인의 악의와 동일시 할 수 있는 것인데, 은행 지점장은 상법상 영업주에 갈음하여 그 영업에 관하여 재판상, 재판외의 모든 행위를 할 수 있도록 은행으로부터 포괄적대리권을 수여받은 지배인이라 할 것이므로, 피고 은행으로부터 포괄적인 대리권을 수여받은 은행의 지점장인 김선웅이 조익성과 공모하여 이 사건 대출행위 및 제1, 2차 예금 인출행위를 행하였다고 하더라도 피고 은행은 원고 학원에 대하여 사용자 책임을 물을 수 없다 할 것이어서 피고 은행의 이 부분 주장도 이유없다.

(4) 피고 은행은 또, 조익성이 원고 학원의 이사로서 피고 은행을 기망하여 이 사건 대출행위 및 제1, 2차 예금 인출행위를 하게 하였으므로, 원고 학원은 민법 제35조 에 기한 손해배상책임을 진다 할 것이어서 그 손해배상 채권을 자동채권으로 하여 피고 은행의 예금반환채무와 상계한다는 취지의 주장도 하고 있으나, 민법 제35조 제1항 에서 규정한 ‘이사 기타 대표자’라 함은 법인의 대표기관을 의미하고 대표권이 없는 이사나 감사는 외부에 대하여 법인을 대표하는 기관이 아니기 때문에 그들이 직무에 관하여 타인에게 손해를 가하였다 하더라도 법인에게 민법 제35조 에 기한 손해배상책임을 물을 수 없다 할 것인데, 조익성에게 원고 학원의 대표권이 있다고 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고 은행의 위 주장 또한 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 피고 은행은 원고 학원에게 원고 학원이 구하는 바에 따라 위 각 예금과 이에 대한 인출 당시까지의 이자를 모두 합한 금 12,128,221,062원(금 5,592,125,000원 + 금 4,499,582,454원 + 금 2,036,513,608원) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본이 송달된 다음날인 2000. 8. 24.부터 원심판결 선고일인 2002. 5. 24.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 그 이행을 구하는 원고 학원의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고 은행의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.