[1] 구 간접투자자산 운용업법 제144조의11 제2항 제2호 와 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제272조 제6항 제2호 에서 금지하는 이익 보장 약속에 의한 부당 권유 행위 및 권유 행위의 일부를 이루는 ‘이익 보장 약속’의 주체(=업무집행사원) / 업무집행사원의 투자 권유와 무관하게 유한책임사원 등의 제3자가 업무집행사원과 별도로 투자자에게 이익 보장 약속을 한 경우, 그 사정만으로 위 각 규정을 위반한 것인지 여부(소극) / 제3자가 투자자에게 한 이익 보장 약속이 외형상 업무집행사원의 투자 권유 행위의 일부로 이루어졌고, 투자자가 업무집행사원의 권유를 받아들여 사원이 될 것인지의 투자판단에 직접적인 영향을 미쳐 실질적으로 간접투자와 집합투자가 아니라 제3자에 대한 자금 대여를 권유한 것과 같은 결과에 이른 경우, 위 각 규정을 위반한 것인지 여부(적극)

[2] 사모투자전문회사의 업무와 재산에 관한 검사에서 구 간접투자자산 운용업법 위반 사실이 확인될 경우, 금융위원회가 업무집행사원에 대한 ‘직무정지·경고 또는 주의의 요구’를 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제3호로 폐지) 제144조의11 제2항 제2호 와 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것) 제272조 제6항 제2호 의 문언과 체계 및 취지 등을 종합하면, 위 각 규정에서 금지하는 이익 보장 약속에 의한 부당 권유 행위의 주체는 사모투자전문회사의 업무를 집행할 권리와 의무를 가지고 투자자인 사원을 상대로 투자를 권유하여 자금을 모집하는 업무집행사원이고 또한 그 권유 행위의 일부를 이루는 ‘이익 보장 약속’의 주체 역시 특별한 사정이 없는 한 업무집행사원이라 해석되며, 업무집행사원의 투자 권유와 무관하게 유한책임사원 등의 제3자(이하 ‘제3자’라 한다)가 업무집행사원과 별도로 투자자에게 이익 보장 약속을 하였더라도 그 사정만을 가지고 위 각 규정을 위반하였다고 할 수 없다.

다만 투자자에 의한 실질적인 간접투자와 집합투자를 실현하기 위한 위 각 규정의 취지에 비추어 보면, 제3자가 투자자에게 이익 보장 약속을 하는 것에 그치지 아니하고, 업무집행사원이 투자대상과 투자방법 등을 결정하고 그 투자를 위하여 사모투자전문회사를 설립하면서 제3자의 이익 보장 약속을 전제로 하여 투자자의 투자 내지 자금의 모집을 계획한 후, 실제로 이러한 제3자의 이익 보장을 적극적으로 이용하여 투자자에게 투자를 권유하고 나아가 제3자와 투자자 사이의 이익 보장 약정 체결에 직접 관여함으로써 제3자의 이익 보장 약속이 외형상 업무집행사원의 투자 권유 행위와 병행하여 그 권유 행위의 일부로 이루어졌다고 평가할 수 있으며, 그로 인하여 업무집행사원이 적극적으로 이용한 제3자의 이익 보장 약속이 투자자가 업무집행사원의 권유를 받아들여 사원이 될 것인지의 투자판단에 직접적인 영향을 미쳐 실질적으로도 간접투자와 집합투자가 아니라 제3자에 대한 자금 대여를 권유한 것과 같은 결과에 이른다면, 이러한 업무집행사원의 행위는 확정적인 이익 보장 아래 사원이 되도록 부당하게 권유하는 행위로서 위 각 규정을 위반한 행위에 해당한다고 해석된다.

[2] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제3호로 폐지, 이하 ‘구 간접투자법’이라 한다) 제144조의3 , 제144조의10 , 제144조의18 제2항 , 제166조 제3항 , 제5항 제4호 , 구 간접투자자산 운용업법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조 제3호로 폐지, 이하 ‘구 간접투자법 시행령’이라 한다) 제159조 제1호 , 제2호 의 내용, 체계에 비추어 보면, 사모투자전문회사의 무한책임사원인 업무집행사원은 업무상의 권리의무에 비추어 사모투자전문회사의 임원에 해당하므로, 금융위원회는 사모투자전문회사의 업무와 재산에 대한 검사에서 간접투자법 위반 사실이 확인되는 경우에는 구 간접투자법 제166조 제5항 , 구 간접투자법 시행령 제159조 제2호 에 따라 업무집행사원에 대한 ‘직무정지·경고 또는 주의의 요구’를 할 수 있다.

[1] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제3호로 폐지) 제144조의11 제2항 제2호 , 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것) 제272조 제6항 제2호 (현행 삭제) [2] 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조 제3호로 폐지) 제144조의3 , 제144조의10 , 제144조의18 제2항 , 제166조 제3항 , 제5항 제4호 , 구 간접투자자산 운용업법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조 제3호로 폐지) 제159조 제1호 , 제2호

원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 3인)

지앤에이프라이빗에쿼티 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 송우철 외 3인)

금융위원회 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 오정익 외 1인)

금융감독원장 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당변호사 오정익 외 1인)

서울고법 2016. 12. 15. 선고 2016누44508 판결

원심판결 중 피고 금융위원회 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고들의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여

(1) 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 2009. 2. 4. 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 간접투자법’이라 한다) 제144조의11 제2항 제2호 는 사모투자전문회사의 업무집행사원(법인이 업무집행사원인 경우에는 법인의 임직원을 포함한다)이 ‘원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하는 등의 방법’(이하 ‘이익 보장 약속’이라 한다)으로 사원이 될 것을 부당하게 권유하는 행위를 금지하고, 제184조 제27호 는 위 규정을 위반한 사람을 처벌하도록 규정하고 있고, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2015. 7. 24. 법률 제13448호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제272조 제6항 제2호 도 구 간접투자법 제144조의11 제2항 제2호 와 같은 내용으로 규정하고 있다.

구 간접투자법은 간접투자를 활성화하여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서( 제1조 ), 간접투자는 ‘투자자로부터 자금 등을 모아서 자산에 운용하고 그 결과를 투자자에게 귀속시키는 것’을 말한다( 제2조 제1호 ). 그리고 이러한 간접투자를 위하여 구 간접투자법이 설립을 허용한 사모투자전문회사는 불특정다수가 인지할 수 있는 대통령령이 정하는 방법에 의하지 아니하고 50인 이하의 사람에 대하여 사원이 될 것을 권유하여 설립되는 투자전문회사로서( 제144조의2 제1항 ), ‘회사의 재산을 주식 또는 지분 등에 투자하여 경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등의 방법으로 투자한 기업의 가치를 높여 그 수익을 사원에게 배분하는 것을 목적으로 상법에 따라 설립된 합자회사’를 말한다( 제2조 제4의2호 ). 구 자본시장법 역시 자본시장에서의 금융혁신과 공정한 경쟁을 촉진하고 투자자를 보호하며 금융투자업을 건전하게 육성함으로써 자본시장의 공정성·신뢰성 및 효율성을 높여 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서( 제1조 ), 구 자본시장법의 집합투자는 ‘2인 이상의 투자자로부터 모은 금전 등을 투자자 등으로부터 일상적인 운용지시를 받지 아니하면서 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득·처분, 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자 등에게 배분하여 귀속시키는 것’을 말한다( 제6조 제5항 ). 그리고 이러한 집합투자를 위하여 구 자본시장법이 설립을 허용한 사모투자전문회사는 지분증권을 사모, 즉 49인 이하의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하여 발행하는 집합투자기구로서, 경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 지분증권 등에 투자·운용하는 상법에 따른 합자회사 형태의 투자합자회사를 말한다( 제9조 제8항 , 제18항 제7호 ). 이처럼 사모투자전문회사는 주식 또는 지분 등에 투자하여 경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등의 방법으로 투자한 기업의 가치를 높여 그 수익을 사원에게 배분함으로써 구 간접투자법의 목적인 간접투자를 활성화하기 위하여 인정된 것이고, 이는 구 자본시장법의 집합투자에서도 마찬가지이다.

그런데 사모투자전문회사가 투자를 권유하면서 투자자에게 원금 또는 일정한 이익의 보장을 약속하게 되면, 실질적으로 대여 목적의 자금을 모집하게 되어 구 간접투자법과 구 자본시장법이 추구하는 사원에 대한 투자 수익 배분에 의한 간접투자와 집합투자의 활성화라는 사모투자전문회사 제도의 본질을 훼손하고, 또한 사모투자전문회사 내지 그 업무집행사원이 그 약속을 이행하기 위하여 위험을 수반하는 일반적인 투자와 달리 부득이 불건전한 거래 또는 변칙적인 거래를 할 우려가 있을 뿐 아니라, 간접투자와 집합투자에 따른 수익의 배분과 괴리된 고정적인 이익 배분을 기대한 투자자의 안이한 투자판단을 초래하고 그 결과 투자 대상 기업의 수익 가치에 대한 일반 투자자 및 시장의 평가 내지 투자에 대한 위험 부담 없이 자금 모집이 이루어지게 되어 간접투자와 집합투자에 관한 공정한 거래질서의 왜곡을 가져올 위험성이 발생하므로, 구 간접투자법 제144조의11 제2항 제2호 와 구 자본시장법 제272조 제6항 제2호 (이하 이를 합하여 ‘이 사건 각 규정’이라 한다)를 두어 이익 보장 약속에 의한 부당 권유 행위를 금지한 것이다.

이와 같은 이 사건 각 규정의 문언과 체계 및 그 취지 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 규정에서 금지하는 이익 보장 약속에 의한 부당 권유 행위의 주체는 사모투자전문회사의 업무를 집행할 권리와 의무를 가지고 투자자인 사원을 상대로 투자를 권유하여 자금을 모집하는 업무집행사원이고 또한 그 권유 행위의 일부를 이루는 ‘이익 보장 약속’의 주체 역시 특별한 사정이 없는 한 업무집행사원이라 해석되며, 업무집행사원의 투자 권유와 무관하게 유한책임사원 등의 제3자(이하 ‘제3자’라 한다)가 업무집행사원과 별도로 투자자에게 이익 보장 약속을 하였다 하더라도 그 사정만을 가지고 이 사건 각 규정을 위반하였다고 할 수 없다.

다만 위에서 본 것과 같이 투자자에 의한 실질적인 간접투자와 집합투자를 실현하기 위한 이 사건 각 규정의 취지에 비추어 보면, 제3자가 투자자에게 이익 보장 약속을 하는 것에 그치지 아니하고, 업무집행사원이 투자대상과 투자방법 등을 결정하고 그 투자를 위하여 사모투자전문회사를 설립하면서 제3자의 이익 보장 약속을 전제로 하여 투자자의 투자 내지 자금의 모집을 계획한 후, 실제로 이러한 제3자의 이익 보장을 적극적으로 이용하여 투자자에게 투자를 권유하고 나아가 제3자와 투자자 사이의 이익 보장 약정 체결에 직접 관여함으로써 제3자의 이익 보장 약속이 외형상 업무집행사원의 투자 권유 행위와 병행하여 그 권유 행위의 일부로 이루어졌다고 평가할 수 있으며, 그로 인하여 업무집행사원이 적극적으로 이용한 제3자의 이익 보장 약속이 투자자가 업무집행사원의 권유를 받아들여 사원이 될 것인지의 투자판단에 직접적인 영향을 미쳐 실질적으로도 간접투자와 집합투자가 아니라 제3자에 대한 자금 대여를 권유한 것과 같은 결과에 이른다면, 이러한 업무집행사원의 행위는 확정적인 이익 보장 아래 사원이 되도록 부당하게 권유하는 행위로서 이 사건 각 규정을 위반한 행위에 해당한다고 해석된다.

(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.

(가) 원고 지앤에이사모투자전문회사(이하 ‘원고 사모투자전문회사’라 한다)는 이트레이드증권 주식회사(이하 ‘이 사건 증권회사’라 한다)의 경영권을 인수하기 위하여 2008. 6. 19. 설립된 사모투자전문회사이고, 원고 지앤에이프라이빗에쿼티 유한회사(이하 ‘원고 유한회사’라 한다)는 원고 사모투자전문회사의 무한책임사원이자 업무집행사원이며, 원고 1은 원고 유한회사의 대표자이다.

(나) LS네트웍스 주식회사(이하 ‘LS네트웍스’라 한다)는 이 사건 증권회사를 직접 인수하는 것을 검토하다가 그 대신 사모투자전문회사 구조로 이 사건 증권회사에 투자하기로 결정한 다음, 이 사건 증권회사의 경영권을 인수하기 위하여 원고 사모투자전문회사를 설립하고 유한책임사원으로 참여하였다.

(다) LS네트웍스는 원고 사모투자전문회사 설립 당시 국민은행 주식회사 등 나머지 유한책임사원들(이하 ‘나머지 유한책임사원들’이라 한다)과 지분옵션계약을 체결하였고, 2009. 6.경 및 2013. 7.경 기존 사원의 지분을 인수한 유한책임사원들과도 동일한 내용의 지분옵션계약을 체결하였다.

그런데 원고 유한회사는 나머지 유한책임사원들의 모집을 위하여 발행한 제안서에 LS네트웍스와의 콜옵션 및 풋옵션 조항을 포함시켜 놓았다. 나아가 원고 유한회사는 LS네트웍스와 나머지 유한책임사원들의 지분옵션계약 체결 과정에서 LS네트웍스를 대신하여 지분옵션계약 조건과 지분옵션계약 초안을 제안하였고, 수익률 등 계약의 내용변경 협의를 직접 수행하였으며, 지분옵션계약의 체결 자체도 원고 유한회사를 통하여 이루어졌다.

(라) 위 지분옵션계약에 따르면, LS네트웍스는 나머지 유한책임사원들에게 원금과 연 8.25%의 수익에 해당하는 금액을 지급하는 대신, 향후 원고 사모투자전문회사가 이 사건 증권회사의 주식을 콜옵션 행사가액보다 높게 매각할 경우 LS네트웍스가 콜옵션을 행사하여 이 사건 증권회사의 주식을 콜옵션 행사가액으로 취득할 수 있다. 국민은행 주식회사는 위 지분옵션계약을 근거로 유한책임사원으로서 원고 사모투자전문회사에 투자한 금원을 LS네트웍스에 대한 대출금으로 처리하기도 하였다.

(마) 피고 금융위원회는 2015. 6. 24. ‘원고 사모투자전문회사의 업무집행사원인 원고 유한회사가 2008년 5월부터 같은 해 6월, 2009년 6월 및 2013년 7월에 국민은행 주식회사 등에게 사원이 될 것을 권유하는 과정에서 LS네트웍스를 통해 수익을 보장하겠다는 조건으로 투자를 제안하여 LS네트웍스와 지분옵션계약을 체결하도록 하였다’는 사실이 있어 이 사건 각 규정을 위반하였다는 이유로 원고 사모투자전문회사에 대하여 ‘기관경고’를, 원고 유한회사에 대하여 ‘기관경고’의 요구를, 원고 1에 대하여 ‘문책경고’를 하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).

(3) 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.

LS네트웍스와 나머지 유한책임사원들 사이에 체결된 지분옵션계약은 유한책임사원인 LS네트웍스의 부담으로 나머지 유한책임사원들에 대하여 이익 보장 약속을 한 것에 해당한다.

그런데 원고 유한회사는 나머지 유한책임사원들에게 사원이 될 것을 권유하는 과정에서 LS네트웍스가 원금과 일정한 이익을 보장할 것임을 단순히 소개한 것이 아니라, 처음부터 LS네트웍스의 이익 보장 약속을 전제로 하여 이 사건 증권회사에 대한 투자를 계획하고 그 투자를 위한 원고 사모투자전문회사를 설립하였다고 보이고, 나아가 위 이익 보장 약속을 나머지 유한책임사원들의 모집을 위하여 발행한 제안서에 포함하여 투자를 권유함으로써 이를 적극적으로 투자 권유에 이용하였을 뿐 아니라, LS네트웍스를 대신하여 나머지 유한책임사원들을 상대로 지분옵션계약의 제안부터 체결에 이르기까지의 전체 과정에 직접 관여하였다.

이러한 원고 유한회사의 관여 정도에 비추어 보면, 나머지 유한책임사원들에 대한 위 이익 보장 약속은 외형상 원고 유한회사의 업무집행사원으로서의 투자 권유 행위의 일부로 이루어졌다고 평가할 수 있고, 그로 인하여 나머지 유한책임사원들이 원고 유한회사의 이 사건 증권회사에 대한 투자 권유를 받아들여 원고 사모투자전문회사의 사원이 될 것인지에 관한 투자판단에 직접적인 영향을 미쳐 실질적으로도 이 사건 증권회사에 대한 투자가 아니라 마치 LS네트웍스에 대한 자금 대여를 권유한 것과 같은 결과에 이르렀다고 보인다.

이러한 사정들을 종합하여 보면, 비록 위 지분옵션계약이 LS네트웍스의 부담에 의하여 이루어진 이익 보장 약속에 해당한다 하더라도, 업무집행사원으로서 이를 적극적으로 이용한 원고 유한회사의 위 행위는 나머지 유한책임사원들을 상대로 확정적인 이익 보장 아래 사원이 되도록 부당하게 권유한 행위로서 이 사건 각 규정을 위반하였다고 볼 수 있다.

(4) 원심은 판시와 같은 이유로, 원고 유한회사가 위 행위를 하여 이 사건 각 규정을 위반하였다고 판단하였다. 원심의 이유 설시에 일부 미흡한 부분이 있으나, 원심의 결론은 이와 같은 취지로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 각 규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

나. 상고이유 제3점에 대하여

원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 각 처분이 비례원칙 등에 위배되거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 재량권 행사의 한계에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 위법이 없다.

다. 상고이유 제4점에 대하여

원고들은 피고 금융위원회를 상대로 이 사건 각 처분의 취소를 구함과 동시에 피고 금융감독원장을 상대로 2015. 7. 2. 원고 1에 대하여 한 문책경고처분, 원고 사모투자전문회사, 원고 유한회사에 대하여 한 각 기관경고처분의 각 취소를 구하고 있다.

그러나 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 피고 금융감독원장은 2014. 5.경 원고 사모투자전문회사에 대한 부문검사를 실시한 뒤 피고 금융위원회에 원고들에 대한 문책을 건의한 사실, 피고 금융위원회는 2017. 6. 24. 피고 금융감독원장의 건의에 따라 원고들에게 이 사건 각 처분을 한 사실, 피고 금융감독원장은 2015. 7. 2. 원고 유한회사에 원고들에 대한 문책을 금융위원회에 건의하였다는 내용이 포함된 부문검사 결과를 통보하고 그에 따른 합당한 조치를 취한 후 그 결과를 보고하도록 요구한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 피고 금융감독원장은 원고 사모투자전문회사에 대한 부문검사 결과를 원고 유한회사에 통보하였을 뿐 스스로 원고들에게 문책경고처분 또는 기관경고처분을 한 사실은 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 문책경고처분 및 기관경고처분의 취소를 구하는 원고들의 피고 금융감독원장에 대한 소는 존재하지 아니하는 처분의 취소를 구하는 것으로 대상적격이 없어 부적법하다.

이 부분에 관한 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 아니한 부분이 있으나, 원고들의 피고 금융감독원장에 대한 소가 부적법하다고 판단한 결론은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정행위의 처분성, 항고소송의 대상적격에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 피고 금융위원회의 상고이유에 대하여

가. 구 간접투자법 제144조의18 제2항 에 의해 사모투자전문회사에 준용되는 같은 법 제166조 는 금융감독원장은 사모투자전문회사의 업무와 재산에 관하여 검사할 수 있고( 제3항 ), 검사를 한 때에는 그 결과를 금융위원회에 보고하여야 하며, 금융위원회는 검사 결과 구 간접투자법을 위반한 사실이 있는 때에는 위반사항의 시정에 필요한 조치로서 대통령령이 정하는 조치를 할 수 있다고 규정하고 있다( 제5항 제4호 ). 그 위임에 따라 위반사항의 시정에 필요한 조치를 규정한 구 간접투자자산 운용업법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 2009. 2. 4. 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 간접투자법 시행령’이라 한다) 제159조 제1호 는 ‘회사에 대한 경고 또는 주의’를, 제2호 는 ‘회사의 임원에 대한 직무정지·경고 또는 주의의 요구’를 각 규정하고 있다.

한편 구 간접투자법 제144조의3 은 사모투자전문회사의 사원은 1인 이상의 무한책임사원과 1인 이상의 유한책임사원으로 하되, 회사도 사모투자전문회사의 무한책임사원이 될 수 있다고 규정하고 있고, 제144조의10 은 사모투자전문회사는 무한책임사원 중 1인 또는 수인을 업무집행사원으로 정하여야 하며, 그 업무집행사원이 사모투자전문회사의 업무를 집행할 권리와 의무를 가진다고 규정하고 있다.

이러한 관계 법령의 내용, 체계에 비추어 보면, 사모투자전문회사의 무한책임사원인 업무집행사원은 그 업무상의 권리의무에 비추어 사모투자전문회사의 임원에 해당하므로, 금융위원회는 사모투자전문회사의 업무와 재산에 관한 검사에서 간접투자법 위반사실이 확인될 경우에는 구 간접투자법 제166조 제5항 , 구 간접투자법 시행령 제159조 제2호 에 따라 업무집행사원에 대한 ‘직무정지·경고 또는 주의의 요구’를 할 수 있다.

나. 원고 사모투자전문회사의 업무집행사원인 원고 유한회사가 나머지 유한책임사원들을 상대로 확정적인 이익 보장 아래 사원이 되도록 부당하게 권유함으로써 구 간접투자법 제144조의11 제2항 제2호 를 위반하였음은 앞서 본 바와 같다.

다. 이러한 사실관계를 앞에서 본 법령 및 법리에 비추어 살펴보면, 피고 금융위원회는 구 간접투자법 제166조 제5항 , 구 간접투자법 시행령 제159조 제2호 에 따라 원고 유한회사에 대한 경고의 요구를 할 수 있다. 그리고 피고 금융위원회가 원고 유한회사를 상대로 앞에서 본 것과 같이 ‘기관경고’의 요구를 하였지만, 이는 원고 유한회사가 자연인이 아닌 회사라는 점을 드러내기 위해 ‘기관경고’라는 표현을 사용한 것일 뿐 구 간접투자법 시행령 제159조 제2호 에 규정된 ‘경고’와 다른 효력을 가진 별개의 처분을 한 것으로 보기 어려우므로, 피고 금융위원회의 원고 유한회사에 대한 위 기관경고의 요구가 위법하다고 할 수 없다.

라. 그럼에도 이와 달리 원심은, 피고 금융감독원장이 실시하는 검사에 관하여 적용되는 구 금융기관검사 및 제재에 관한 규정(2008. 12. 31. 금융위원회고시 제2008-34호로 개정되기 전의 것) 제17조, 제18조가 임원을 기관과 구분하여 임원에 대하여는 기관경고가 아닌 문책경고를 하도록 규정하고 있다는 사정만을 이유로 들어, 피고 금융위원회가 원고 유한회사에 대하여 한 위 기관경고의 조치가 위법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 원고 유한회사에 대한 처분의 근거 법령 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 금융위원회 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고는 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.