[1] 검사가 당심에서 죄명을 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(공중밀집장소에서의추행)”으로, 적용법조를 “ 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조 ”로, 공소사실을 “피고인은 2008. 7. 19. 05:30경 대구 동구 신암 3동에 있는 ○○찜질방 5층 수면실 내에서 잠을 자고 있던 피해자의 양쪽 가슴을 만지고, 다른 한 손으로는 음부와 엉덩이를 만지는 등으로 공중밀집장소인 찜질방에서 피해자를 추행하였다.”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. [2] 피고인이 피해자의 신체를 만질 당시 및 그 이후의 정황, 그리고 찜질방으로 다중이 밀집하는 장소인바, 이러한 장소에서 1984년생으로 만 24세의 젊은 피해자가 만 50세로 자신보다 나이가 배 정도 많은 피고인과 신체접촉을 원한다는 것은 그리 흔한 일이 아닌 것으로 보이는 점, 피고인은 피해자가 자신의 이불 속으로 들어와 자신의 팔을 잡자 조심스럽게 피해자의 배 부위부터 만지기 시작하여 가슴 등을 만졌다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 피해자가 승낙하였다고 오인하여 피해자의 신체를 만진 것이 아니라 피해자의 비몽사몽 상태를 이용하여 피해자의 신체부위를 만졌다고 밖에 볼 수 없다.

피고인

피고인

심재계

변호사 허명외 1인

대구지방법원 2009. 1. 9. 선고 2008고합651 판결

원심판결을 파기한다.

피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

이 사건 당시 피해자는 숙면상태가 아니라 잠에서 깨어 이른바 비몽사몽 상태에 있어 심신상실 내지 항거불능상태에 있지 않았음에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인한 위법이 있고, 또한 피고인으로서는 피해자가 자신의 신체부위를 만지도록 승낙하였다고 오인하였고, 그와 같이 오인함에 있어 정당한 사유가 있으므로, 피고인의 이 사건 행위는 구성요건해당성이 없거나 위법성이 조각됨에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하거나 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관한 법리를 오인한 위법이 있다.

2. 판단

가. 직권판단

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에서 죄명을 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(공중밀집장소에서의추행)”으로, 적용법조를 “ 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조 ”로, 공소사실을 “피고인은 2008. 7. 19. 05:30경 대구 동구 신암 3동에 있는 ○○찜질방 5층 수면실 내에서, 잠을 자고 있던 피해자 공소외 1(여, 24세)을 한 손으로는 피해자의 양쪽 가슴을 만지고, 다른 한 손으로는 음부와 엉덩이를 만지는 등으로 공중밀집장소인 찜질방에서 피해자를 추행하였다.”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 피고인으로서는 피해자가 자신의 신체부위를 만지도록 승낙하였다고 오인하였고, 그와 같이 오인함에 있어 정당한 사유가 있었다는 주장은 위 변경된 공소사실에도 그대로 유효하므로 이에 관하여 살펴본다.

나. 피해자의 승낙에 대한 오인 주장에 관하여

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, 피고인은 평소 찜질방에서 이불을 반으로 접어 반은 깔고 반은 배를 덮고 자는데 피고인이 피해자의 신체를 만질 당시에는 이불을 머리 부분까지 덮고 있었던 사실, 피해자는 자신의 신체를 만지는 사람이 피고인인 것을 확인하고는 일어나 바로 옆에 누워있던 남자친구인 공소외 2에게 이야기하였고 이에 공소외 2가 피고인을 불렀으나 피고인은 경찰관이 출동하기까지 약 10~15분 가량 자는 척하면서 일어나지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에서 본 바와 같은 피고인이 피해자의 신체를 만질 당시 및 그 이후의 정황, 그리고 이 사건 장소는 찜질방으로 다중이 밀집하는 장소인바, 이러한 장소에서 1984년생으로 만 24세의 젊은 피해자가 만 50세로 자신보다 나이가 배 정도 많은 피고인과 신체접촉을 원한다는 것은 그리 흔한 일이 아닌 것으로 보이는 점, 그럼에도 피고인은 이 사건 당시 피해자가 자신의 이불 속으로 들어와 자신의 팔을 잡자 조심스럽게 피해자의 배 부위부터 만지기 시작하여 가슴 등을 만졌다고 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인으로서는 피해자가 승낙하였다고 오인하여 피해자의 신체를 만진 것이 아니라 피해자의 비몽사몽 상태를 이용하여 피해자의 신체부위를 만졌다고 밖에 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 결론

따라서, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은 2008. 7. 19. 05:30경 대구 동구 신암 3동에 있는 ○○찜질방 5층 수면실 내에서, 잠을 자고 있던 피해자 공소외 1(여, 24세)을 한 손으로는 피해자의 양쪽 가슴을 만지고, 다른 한 손으로는 음부와 엉덩이를 만지는 등으로 공중밀집장소인 찜질방에서 피해자를 추행하였다.

이 법원이 인정하는 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조 (벌금형 선택)

1. 선고유예할 형

벌금 3,000,000원

1. 노역장유치

형법 제70조 , 제69조 제2항 (1일 50,000원)

1. 선고유예

형법 제59조 제1항 (이 사건 범행의 경위, 피고인이 2006. 5. 23. 교통사고처리특례법위반죄로 벌금 500,000원을 받은 이외에는 아무런 범죄전력이 없는 점 및 피고인이 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 참작)

변호인은 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라 한다) 제13조 소정의 공중이 밀집하는 장소에는 위 규정에서 예시하고 있는 대중교통수단, 공연·집회장소와 같이 단순히 사람들이 많이 모이는 곳이 아니라 사람들이 빽빽이 들어서서 사람과 사람 사이에 공간이 좁아 서로간의 신체적 접촉이 이루어지기 쉬운 곳만 해당한다고 해석하여야 하므로, 이 사건 찜질방 수면실은 위 규정 소정의 공중이 밀집하는 장소에 해당하지 아니한다고 주장한다.

살피건대, 위 변경된 공소사실에 적용된 처벌법규인 성폭법 제13조 가 “대중교통수단, 공연·집회장소 기타 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 자”라고 규정하여 그 범행장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 한정적으로 규정하고 있지 아니하고 공중이 ‘밀집하는’ 장소라고 규정하고 있는 문언 내용, 공중이 밀집해 있음으로 인하여 피해자가 피할 수 없는 어려운 상황을 이용한 추행 뿐만 아니라 도시화된 현대사회에서 인구집중으로 다중이 출입하는 공공연한 장소에서의 추행발생의 개연성이 과거보다 높아졌음에도 추행장소가 공개되어 있는 등의 사정으로 피해자가 명시적·적극적으로 저항하기 어려운 상황을 이용하여 폭행, 협박 등 강제력을 수반하지 않는 추행이 빈발하고 있으므로 그러한 추행에 대한 처벌의 필요성도 높은 점, 위 규정 후단부인 ‘공중이 밀집하는 장소’와 전단부인 ‘대중교통수단, 공연·집회장소’와의 법규범의 체계적 관련성을 토대로 할 때 ‘대중교통수단, 공연·집회장소’의 의미내용을 대중교통수단, 공연·집회장소에 추행범행 당시에 반드시 공중이 실제로 밀집해 있어야만 위 규정에 해당한다고 제한적으로 해석하는 것은 위 규정의 입법목적 내지 입법취지에 부합하는 것으로 보이지 아니하고 일반인의 건전한 상식과 통상적인 법감정에도 맞지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 규정 소정의 공중이 밀집하는 장소에는 사람들이 빽빽이 들어서서 사람과 사람 사이에 공간이 좁아 서로간의 신체적 접촉이 이루어지기 쉬운 곳뿐만 아니라 이 사건 찜질방 수면실과 같이 공중이 밀집할 수 있는 공개되어 있는 장소도 포함된다고 해석하는 것이 합리적 해석이라 할 것이어서 위 주장은 받아들이지 아니한다.

판사 임종헌(재판장) 이재덕 김성열