주식회사 유한양행 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 김성식)

공정거래위원회 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이재락외 1인)

2008. 7. 24.

피고가 2007. 12. 20. 원고에 대하여 한 별지1 기재 시정명령과 과징금납부명령 중 과징금납부명령과 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련하여 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위를 다시 하여서는 아니된다는 시정명령을 취소한다.

원고의 나머지 청구를 기각한다.

소송비용은 각자 부담한다.

피고가 2007. 12. 20. 원고에 대하여 한 별지1 기재 시정명령과 과징금납부명령을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 글라디엠, 암로핀, 심바스타틴, 삐콤씨 등 의약품을 제조·판매하는 사업자로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 4. 13. 법률 제8382호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호 에서 정한 사업자에 해당한다.

나. 원고의 행위[이하 아래 (1) 내지 (4)의 행위를 합쳐서 ‘이 사건 지원행위’라 한다]

(1) 현금, 상품권 등 지원

원고는 2003년 1월부터 2006년 8월까지 거래하는 병·의원에 168,669,000원 상당의 현금, 상품권 등을 지원했는데, 그 상세 내역은 아래 〈표1〉과 같다.

〈표1〉 현금, 상품권 등 지원현황

(2) 골프 및 식사 접대

원고는 의약품 ‘안플라그’(혈소판응집 억제제)의 처방 증대를 위하여 2005년 6월과 2006년 6월 두 차례에 걸쳐 소외 35 내분비내과 소속 의사의 골프 경비로 합계 200만 원을 지원하고, 2006년 5월경 의약품 ‘옥사플라’(항암제) 등의 신규 채택 및 처방 증대를 위하여 소외 36 정형외과, 일반외과 및 신경외과 소속 의사들의 골프경비로 100만 원을 지원하였다. 또한 원고는 2005년 9월경 의약품 ‘나조넥스’(비염치료제) 등을 처방하고 있는 소외 37에 골프경비로 100만 원을 지원하고, 2006년 6월경 소외 38에 100만 원, 소외 39와 소외 40에 합계 90만 원을 골프경비로 지원하였다.

원고는 2005년 9월경 소외 41에 40만 원의 회식지원을 통하여 의약품 ‘알마겔’(소화기관용약) ‘뉴벤돌’(소화기관용약)이 추가로 처방되게 하고, 2005년 거래처 중 처방실적이 부진한 소외 42에 30만 원의 회식지원을 통하여 거래처 개선을 도모하였다. 또한 원고는 2006년 3월경 의약품의 처방 증대를 위하여 소외 36 성형외과 의국에 3만 원, 소외 43에 30만 원, 소외 44에 20만 원의 회식비를 지원하였다.

(3) 학회 및 세미나를 통한 지원

원고는 의약품 페그인트론의 판매를 증대할 목적으로 아래 〈표2〉와 같이 해외학회에 참석하는 의사들의 항공료와 숙박비로 합계 123,318,000원을 지원하였다.

〈표2〉 해외학회 지원현황

또한 원고는 2004. 1. 1.부터 2006. 9. 30.까지 의약품에 대한 처방 증대를 통한 매출 증대를 목적으로 거래처 병·의원 등에서 실시하는 세미나에 대한 식사 등의 경비로 아래 〈표3〉과 같이 합계 380만 원을 지원하였다.

〈표3〉 세미나 지원 현황

(4) 시판 후 조사(PMS, Post Market Surveillance)를 통한 지원

원고는 의약품 ‘나조넥스’ 등에 대한 처방증대를 위하여 약사법상 시행의무가 없는 시판 후 조사를 처방 증대를 위한 판촉수단으로 시행하면서 소외 91 소속 의사 등에게 계약증례수 한 건당 3만 원～5만 원의 시행비용을 지급하는 등 아래 〈표4〉와 같이 2004년 9월부터 2005년 8월까지 합계 471,784,000원을 지원하였다.

〈표4〉 시판 후 조사 지원 현황

(단위 : 건, 천원)

다. 피고의 처분

(1) 시정명령과 과징금납부명령

피고는 2007. 12. 20. 이 사건 지원행위가 법 제23조 제1항 제3호 에서 정한 부당한 고객유인행위에 해당한다는 이유로 원고에게 별지1 기재와 같은 시정명령과 과징금납부명령을 하였다.

(2) 과징금 산정기준

피고는 아래와 같은 기준에 의하여 원고에 대한 과징금을 21억 1,100만 원으로 산정하였다.

(가) 기본과징금의 산정

① 관련매출액

원고의 본사 차원에서 이 사건 지원행위를 위한 판촉계획을 수립하였고, 그 계획에 따라 실제로 행해진 구체적인 위법행위가 상당수 존재하며, 원고가 약 200억 원의 판매촉진 비목의 예산을 들여 주유권, 상품권, 기프트카드를 거래처 병원 등에 제공하였으므로, 이 사건 지원행위로 인하여 직접 또는 간접으로 영향을 받는 의약품의 매출액은 구체적으로 특정된 법위반 행위의 상대방에 대한 매출액으로 한정할 것이 아니라 그 의약품 전체의 매출액이다. 따라서 관련상품은 구체적인 법위반행위에 의하여 밝혀진 아래 〈표5〉에 기재된 25가지 의약품으로 한정하되 모든 거래처와의 거래 금액인 그 상품 전체의 매출액을 관련매출액으로 본다.

또한 법위반의 시기(시기)는 각 의약품에 대한 최초 법위반시점(법위반 시점이 월 중간에 발생한 경우에는 그 다음 달 1일부터의 매출액을 관련매출액으로 산정)으로 하고, 법위반의 종기는 원고의 부당한 고객유인행위와 그 효력이 2006. 9. 30. 이후에도 지속되었다고 추정되기는 하지만 이 사건의 조사대상기간이 2006. 9. 30.까지인 점을 감안하여 2006. 9. 30.로 정한다.

관련매출액은 아래 〈표5〉와 같이 211,108,000,000원이다.

〈표5〉 관련매출액 산출내역

(단위 : 백만원)

② 위반행위의 중대성 판단 및 부과기준

이 사건 지원행위는 그로 인해 소비자에게 상당한 손해가 발생하였거나 발생할 우려가 현저하고 원고의 3개년 평균매출액이 500억 원 이상이며 관련시장이 전국적이므로 매우 중대한 위반행위에 해당한다. 따라서 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2005. 7. 13. 공정거래위원회 고시 제2005-15호, 이하 ‘고시’라 한다) Ⅳ. 1. 라. (1) (가)에 의하여 부과기준율은 관련매출액의 1%를 적용한다.

관련매출액에 1%의 부과기준율을 적용하면, 기본과징금은 21억 1,100만 원이다.

(나) 의무적 조정과징금의 산정

의무적 조정사유가 없어 기본과징금과 동일한 금액으로 결정한다.

(다) 임의적 조정과징금의 산정

임의적 조정사유가 없어 의무적 조정과징금과 동일한 금액으로 결정한다.

(라) 부과과징금의 결정

원고의 현실적 부담능력, 이 사건 지원행위가 시장에 미치는 효과와 사회적 파장 등을 감안할 때 임의적 조정과징금이 현저히 과중하다고 판단되지 않으므로 아무런 조정 없이 임의적 조정과징금을 그대로 유지한다.

[인정 근거] 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 시정명령에는 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련한 시정명령이 포함되어 있으나 이 사건 의결서의 이유에는 이 부분 시정명령의 근거가 나타나 있지 않으므로, 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련한 시정명령은 위법하다.

(2) ① 피고는 이 사건 지원행위가 정상적인 거래관행에 해당하지 않는다는 근거를 명확하게 제시하지 않은 채 단지 가격이나 품질에 의한 경쟁이 아니라는 이유만으로 이 사건 지원행위를 불공정한 경쟁수단이라고 단정한 점, ② 피고는 이 사건 지원행위에 효율성증대효과나 소비자후생증대효과가 존재하지 않는다는 것을 입증하지 않은 점, ③ 원고가 소외 2로부터 의료기기의 기부요청을 받고 2004. 8. 26. 소외 2에 1억 5천만 원 상당의 의료기기를 제공하였을 뿐이고 의약품 처방에 대한 대가 등으로 의료기기를 제공한 것이 아닌 점, ④ 이 사건 골프접대행위는 영업사원이 고객과의 원만한 관계 유지를 위한 모임에 부수한 것으로서 그 횟수가 대부분 1회에 국한되고 그 금액도 의사 1인당 15~20만 원 정도로 통상적인 골프비용에 불과한 점, ⑤ 이 사건 식사접대행위는 1인당 3~5만 원 수준의 식사 경비를 지출한 것으로 그 액수로 볼 때 처방증대를 기대하거나 처방증액을 전제로 하였다고 보는 것은 경험칙에 부합하지 않는 점, ⑥ 원고가 실시한 세미나는 제품에 대한 정확한 정보를 의사 등에게 전달하기 위한 방안으로 시행된 것인데, 세미나를 진행하고 참석자가 함께 저녁식사를 하는 것 자체가 정상적인 거래관행에 위반된다고 볼 수는 없고 세미나 후 지출한 식사 경비는 1인당 5만 원 내외의 수준인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 지원행위는 불공정거래행위가 아니다.

(3) 과징금납부명령과 관련한 주장

(가) 피고는 원고가 2004년부터 2006년 사이에 구입한 합계 19,975,846,000원의 상품권과 주유권 중 〈표1〉에 기재된 금액 이외에는 법위반행위로 인정하지 않았음에도 불구하고 19,975,846,000원 중 법위반행위로 인정하지 않은 행위를 기초로 관련매출액을 산정하였으므로, 이 사건 관련매출액 산정은 위법하다.

(나) 이 사건 지원행위로 인하여 해당 의약품의 전체 매출액이 영향을 받았다고 볼 수는 없음에도 불구하고 피고는 정당한 근거 없이 해당 의약품의 전체 매출액을 관련매출액으로 인정하였으므로, 이 사건 관련매출액 산정은 위법하다.

(다) 피고는 각 의약품에 대한 최초 법위반시점부터 이 사건의 조사대상기간의 마지막 날인 2006. 9. 30.까지를 법위반기간으로 보았는데, 이 사건 지원행위는 1회적인 행위이거나 한정된 기간 동안에만 이루어진 행위이므로 이 사건 법위반행위의 종기를 2006. 9. 30.로 볼 수는 없다.

(라) 피고는 이 사건 의결서에서 클리리턴 및 트리돌과 관련한 법위반행위를 특정하지 않았으므로 피고가 〈표5〉에서 클리리턴과 트리돌을 관련상품으로 인정한 것은 위법하다.

(마) 피고가 씨클라인과 관련한 법위반행위가 2006년 8월에 있었다고 인정하고서도 법위반행위의 시기를 2005. 11. 1.로 본 것은 위법하고, 피고가 뉴벤돌과 관련한 법위반행위가 2004. 8. 26.과 2005년 9월에 있었다고 인정하고서도 법위반행위의 시기를 2003. 5. 1.로 본 것은 위법하다.

나. 관계법령

별지2 기재와 같다.

다. 판단

(1) 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련한 시정명령은 위법하다는 주장에 대하여

갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고는 이 사건 시정명령을 할 때 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련해서는 아무런 법위반행위를 인정하지 않은 채 원고에게 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련하여 부당하게 고객을 유인하는 행위를 다시 하여서는 안 된다는 시정명령을 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실과 같이 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련하여 아무런 법위반행위가 인정되지 않는 이상 피고는 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련한 시정명령을 할 수 없다고 봄이 타당하므로, 이 사건 시정명령 중 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련하여 부당하게 고객을 유인하는 행위를 다시 하여서는 안 된다는 시정명령은 위법하다.

(2) 이 사건 지원행위는 불공정거래행위가 아니라는 주장에 대하여

① 원고는 2006년 4월 옥사플라, 젬시빈, 안플라그 등의 의약품 판매 증진을 위하여 본사 차원에서 지점별 판매계획을 수립했는데, 위 계획에는 의약품의 홍보 및 신규 채택(landing)과 의약품의 처방 증대를 위해 학회와 병원 등의 핵심인물과의 유대를 강화하고 세미나, 학회, 회식 등의 행사를 적극 지원하는 내용 등이 포함되어 있고, 특히 중부지점의 계획에는 “처방 후에 이어지는 인센티브를 자연스럽게 암시함”, “의사와의 친밀감을 높인 후 경쟁제품을 유한제품으로 대체 유도”라는 기재가 있는 것(갑 제1호증의 24~26쪽)에 비추어 보면, 이 사건 지원행위는 의약품의 신규 채택과 처방 증대 등을 목적으로 이루어졌다고 보이는 점, ② 원고가 2004년 1월부터 2006월 9월까지 합계 19,975,946,900원이라는 거액으로 주유권, 상품권, 기프트카드를 구입하여 거래처인 병원 등에게 제공한 것(을 제1호증의 220쪽)이 정상적인 거래관행에 부합한다고 보기는 어려운데, 〈표1〉에 기재된 상품권과 주유권의 지원행위는 위와 같은 거액의 상품권 등의 제공행위의 일부에 불과한 점, ③ 원고의 문서인 ‘병원별 주요품목 Landing 및 활성화 계획’에 “내분비 소외 96 교수가 월 2~3,000T 처방 중. 다양한 방법으로 처방 증대 요청 중이나 아직 구체적인 반응이 없음. 지난 토요일 골프 모임 가졌으므로 좀 더 적극적인 공략하겠음”이라고 기재되어 있고(을 제1호증의 114쪽), 원고의 문서인 ‘일일영업활동보고서’에 “표 ENT : 골프 찬조에 고마움 표시했음, 750만 원 처방이 나왔으며 나조넥스 샘플요구를 함”이라고 기재되어 있으며(을 제1호증의 117쪽), 원고의 문서인 ‘찬조처 부진원인 및 대책’에 “회식 찬조 후 AMG, NBD이 추가 처방되었으며, 지속적으로 처방이 증가”라고 기재되어 있고(을 제1호증의 121쪽), 원고의 문서인 ‘제목 : 특별찬조요청’에 “2. 금액 : 500,000원”, “6. 향후 전망 : 로지세프 정 처방확대와 씨글라딘, 유크라 건조시럽의 처방유도에도 긍정적 효과가 예상됩니다”라고 기재되어 있는 점(을 제1호증의 123쪽), ④ 원고의 문서인 ‘6. 마케팅 활동 계획’에 “Key Dr. 해외학회 참가지원으로 경쟁사와 처방 경쟁활동 지원”이라고 기재되어 있고(을 제1호증의 102쪽), 원고의 문서인 ‘사내통신’의 기대효과란에 “ 소외 81에 테모달이 Landing 되었으나, 사용실적이 없어 제품인지도를 높이고 활발한 사용증대를 위해 세미나를 요청합니다”, “에로콤 약속처방 통한 활성화”, “테모달 활성화”, “레코미드 처방 확대 및 수량증대”라고 기재되어 있는 점(을 제1호증의 132~135쪽), ⑤ 원고의 문서인 ‘ETC 3부 집중관리품목 판매 계획’에 “PMS 통한 처방처수 증대”라고 기재되어 있고(을 제1호증의 97쪽), 원고의 문서인 ‘병원별 주요품목 Landing 및 활성화 계획’에 “현재 ENDO 소외 97, 98 교수가 월 3,000~4,000T 처방 중이며, 처방 확대 위해 자체 PMS 하고 있음”이라고 기재되어 있으며(을 제1호증의 159쪽), 원고의 문서인 ‘일일영업활동계획 및 결과보고서’에 “PMS 진척 사항 확인-처방 확대 유도”라고 기재되어 있는 점(을 제1호증의 160쪽) 등에 비추어 보면, 이 사건 지원행위는 부당하게 고객을 유인하는 행위라고 봄이 타당하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 과징금납부명령과 관련한 주장에 대하여

(가) 피고가 법위반행위로 인정하지 않은 행위를 기초로 관련매출액을 산정하였으므로 이 사건 관련매출액 산정이 위법하다는 주장에 대하여

피고는 이 사건 지원행위의 직접적인 상대방에 대한 매출액뿐만 아니라 이 사건 지원행위의 대상이 된 의약품 전체의 매출액이 이 사건 지원행위로부터 직접 또는 간접적인 영향을 받았다는 이유로 이 사건 지원행위의 대상이 된 의약품 전체의 매출액을 관련매출액으로 보았을 뿐이고, 이 사건 지원행위에 포함되지 않은 행위를 기초로 관련매출액을 산정한 것은 아니므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

(나) 이 사건 지원행위의 대상이 된 의약품의 전체 매출액을 관련매출액으로 인정하였으므로 이 사건 관련매출액 산정이 위법하다는 주장에 대하여

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2007. 11. 2. 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표2]에서 관련상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 정한다고 규정하고 있고, 고시 II. 5. 나.에서도 같은 취지로 규정하고 있다. 이 사건 지원행위로 인하여 이 사건 지원행위의 직접적인 상대방이 아닌 다른 거래업체의 매출액이 직접 또는 간접적인 영향을 받았다고 인정할 아무런 증거가 없는 점, 현재 국내에는 6만 개 정도의 병·의원이 있는데 이 사건 지원행위에서 특정된 병·의원은 900여 개에 불과한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 지원행위의 대상이 된 의약품이라고 하더라도 이 사건 지원행위의 직접적인 상대방이 아닌 병·의원에 대한 매출과 관련한 의약품은 관련상품의 범위에 속하지 않는다고 봄이 타당하므로, 이 사건 지원행위의 대상이 된 의약품의 전체 매출액을 관련매출액으로 인정한 것은 위법하다.

(다) 이 사건 법위반행위의 종기를 2006. 9. 30.로 볼 수 없다는 주장에 대하여

고시 II. 6. 나. (2)에서 “위반행위가 2일 이상 행하여지되 불연속적으로 이루어진 경우에는, 당해 위반행위의 유형·성격·목적·동기, 연속되지 아니한 기간의 정도와 이유, 위반행위의 효과, 시장상황 등 제반사정을 고려하여 경제적·사회적 사실관계가 동일하다고 인정되는 범위 내에서 이를 하나의 위반행위로 보아 마지막 위반행위의 종료일을 당해 위반행위의 종료일로 본다”고 규정하고 있다. ① 이 사건 지원행위를 구성하는 개개의 행위는 특정한 병·의원이나 의사를 상대로 특정한 의약품의 신규 채택이나 처방 증대 등을 목적으로 이루어졌는데, 특정한 병·의원이나 의사를 상대로 특정한 의약품의 신규 채택이나 처방 증대 등을 위한 지원행위가 다른 병·의원이나 의사의 해당 의약품 신규 채택이나 처방 증대 등의 효과를 발생시켰다거나 다른 의약품의 신규 채택이나 처방 증대 등의 효과를 발생시켰다고 인정할 아무런 증거가 없는 점, ② 이 사건 지원행위를 〈표5〉의 관련매출액 산출내역에 기재되어 있는 의약품별로 분류해 보면, 나조넥스와 스파클러와 관련해서만 소외 1을 상대로 2003년 1월부터 2005년 7월까지 계속하여 현금을 지원한 법위반행위가 인정될 뿐이고, 클리리턴과 트리돌과 관련해서는 아무런 법위반행위가 인정되지 않으며, 올세논, 넥스펜, 다이그린, 리도라, 보글리코스, 자나디핀, 글라디엠, 씨클라린, 알마겔, 온세란과 관련해서는 특정 병·의원이나 의사를 상대로 한 1회의 위반행위만 인정되고, 나머지 의약품과 관련해서는 서로 다른 병·의원이나 의사를 상대로 한 위반행위만 인정되는 점, ③ 이 사건 지원행위의 유형은 현금, 상품권 등 지원, 골프 및 식사 접대, 학회 및 세미나를 통한 지원, 시판 후 조사를 통한 지원으로 구분되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 지원행위를 구성하는 개개의 행위들을 경제적·사회적 사실관계가 동일한 행위라고 보기는 어려워서 이 사건 지원행위를 하나의 법위반행위로 볼 수는 없으므로, 이 사건 지원행위 전체가 하나의 법위반행위라는 전제에서 법위반행위의 종료일을 2006. 9. 30.로 본 것은 위법하다.

(라) 클리리턴과 트리돌을 관련상품으로 인정한 것이 위법하다는 주장에 대하여

이 사건 지원행위의 내용을 살펴보면, 클리리턴과 트리돌은 이 사건 지원행위에 포함되지 않은 의약품이므로, 클리리턴과 트리돌을 관련상품으로 인정한 것은 위법하다.

(마) 씨클라인과 관련한 법위반행위의 시기를 2005. 11. 1.로 본 것과 뉴벤돌과 관련한 법위반행위의 시기를 2003. 5. 1.로 본 것이 위법하다는 주장에 대하여

이 사건 지원행위의 내용을 살펴보면, 의약품 씨클라인과 관련해서는 2006년 8월 소외 10을 상대로 한 위반행위만 인정되고, 의약품 뉴벤돌과 관련해서는 2004. 8. 26. 소외 2를 상대로 한 위반행위와 2005년 9월 소외 41을 상대로 한 위반행위만 인정된다. 따라서 씨클라인과 관련한 법위반행위의 시기를 2005. 11. 1.로 보고 뉴벤돌과 관련한 법위반행위의 시기를 2003. 5. 1.로 본 것은 각각의 법위반행위 이전의 시점을 법위반행위의 시기로 본 것이므로 위법하다.

(바) 결국 이 사건 과징금납부명령은 어느 모로 보나 위법하다.

3. 결론

따라서 이 사건 과징금납부명령과 이 사건 시정명령 중 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련하여 부당하게 고객을 유인하는 행위를 다시 하여서는 안 된다는 시정명령은 위법하므로, 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 과징금납부명령과 이 사건 시정명령 중 원고가 주최하는 제품설명회 등에서의 비용지원과 관련하여 부당하게 고객을 유인하는 행위를 다시 하여서는 안 된다는 시정명령의 취소를 구하는 부분은 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 1, 2 생략]