서울고등법원 2002. 6. 11. 선고 2000노658 판결

① 근해안강망수산업협동조합 및 보성군수산업협동조합(이하 수협이라 한다)으로부터의 수입금액 중 718,338,000원(실제 718,338,200원, 이하, 수협 탈루소득금이라고 한다)은 1995년도 보성군수산업협동조합 수입금 중 2,335,200원이 잘못 산입되어 있으므로 제외되어야 하고, 압수된 사건진행부 기준 수입금 중 1,103,729,000원(이하 사건진행부상 탈루소득금이라고 한다)은 162,151,000원이 탈루소득금으로 잘못 산입되어 있고, ② 법인합동의 구성원들의 급여액을 총 수입금액에서 공제하지 아니하였고, 또한 구성원들의 신고납부세액을 산출세액에서 공제하지 않았으며, ③ 사건진행부 기준 탈루소득에 대하여 검찰이 압수한 사건진행부 3권의 기재사항을 토대로 산출하였는데 사건진행부는 세법상 장부가 아니라, 사건진행부 기재사항의 진위를 확인함이 없이 그 곳에 기재된 금액과 변호사 명의로 관할 세무서에 제출된 변호사사건수입명세서 기재 금액을 각 대비한 다음 차액만을 단순히 합산하는 방법으로 탈루소득을 산출한 것으로 그 신빙성이 없고, 달리 사건진행부 기재 금액이 (명칭 생략)법률사무소에 귀속되는 수입금액임을 인정할 만한 증거가 없다.

(2) 조세범처벌법의 구성요건에 관한 법리오해

① 피고인은 원심판결 범죄사실 기재의 경리장부를 작성하거나 비치한 사실이 없고(세무사가 피고인으로부터 매월 청구서, 영수증 등의 자료를 넘겨받아 그의 명의로 세무조정계산서를 작성함에 있어서 편의상 작성, 보관한 장부이다), 또한 변호사사건 수입명세서는 일종의 신고문서이고 세법상 장부가 아니므로 여기에 기재된 금액이 실제와 다르더라도 ‘사기 기타 부정한 행위’라고 할 수 없고, ② 나아가 수협 탈루소득금에 대하여, 수협은 1995년 사실상 파산상태로 변호사보수금을 수산업협동조합중앙회로부터 가수령한 임시차입금으로 지급할 수밖에 없어 변호사보수금 지급에 있어서 가지급의 형태를 취하였고, 따라서 (명칭 생략)법률사무소는 위 조합의 회계처리상황을 고려하여 1995년 이후 변호사보수금에 대한 수입금 신고를 하지 않은 것이며, 나아가 장부를 조작하는 등의 위계 기타 부정행위로 인정될 만한 어떤 형태의 적극적인 행위를 하지 않았고, ③ 사건진행부상 탈루소득금에 대하여, 압수된 사건진행부 및 변호사사건수입명세서는 세법상의 장부가 아니므로 그 기재 금액의 누락이나 불일치는 단순히 세법상의 신고누락에 해당하며 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당되지 않는다.

(3) 추징에 대하여,

조세범처벌법 제9조 제2항 은 관할세무서장으로 하여금 포탈세액 등에 관하여 즉시 징수조치를 취하도록 하는 규정에 불과하고 포탈세액 등의 추징을 명하는 근거규정은 아님에도 불구하고 위 규정을 토대로 피고인 1에 대한 추징을 명하였다.

나. 피고인들의 증거위조교사, 증거위조의 점에 대하여,

(1) 피고인들은, 나리거주어민 및 한의리거주어민이 진도군을 상대로 한 손해배상청구소송에서 제1심 판결 선고 후 가수령한 342,807,227원은 전 심급을 통하여 판결이 확정되어야 비로소 그 귀속이 확정된 것이므로 그 소득의 귀속시기는 위 금액을 지급받은 1997. 4. 15.이 아니라 인적 용역의 제공을 완료한 날 즉, 위 소송이 종료되는 때이므로 그 것이 1997년 귀속소득임을 전제로 하는 조세채무의 성립여지가 없어 결국 조세범처벌법위반죄 즉 형사사건이 될 수 없는 성질의 것이므로 피고인들이 위 보관증의 작성 및 그 교사과정에서 형사사건의 증거가 된다는 인식이 없었고, 또한 종전에 소송의뢰인의 대표자들과 구두로 합의된 사항을 문서화하기 위한 목적으로 작성한 것으로서, 그 보관증의 기재내용은 피고인들과 어민 대표자들 사이에 이미 실제로 이루어졌던 합의내용과 동일한 내용이므로 실체관계에 부합하는 진정한 내용의 문서를 작성한 것으로 증거위조죄의 구성요건에 해당하지 아니하고, 또한 보관증내용 중 ‘10일내에 반환한다’라는 기재부분은 문서의 수령자인 공소외 7의 요구에 의해 기재된 것으로 반환시기의 특정에 불과한 것으로 형사사건과는 전혀 무관하며, 가사 허위기재라고 하더라도 피고인 1은 교사에 관여한 사실이 없고, 피고인 3 역시 그 작성에 관여한 사실이 없다. 또한 피고인 2 명의의 사문서인 보관증이 사문서위조죄의 구성요건을 충족하여야 그 행위를 증거위조죄로 의율할 수 있는데 작성명의가 진정한 사문서이므로 사문서위조죄에 해당하지 않고 따라서 증거위조죄의 성립여지도 없다. 나아가 증거위조죄는 ‘타인의 형사사건’에 한정하여 성립되는 범죄로 피고인 1이 교사하였다는 부분은 범죄를 구성하지 아니한다.

다. 검사의 피고인 1의 각 무죄 부분에 대하여,

(1) 원심판시 제1의 나. (1)항 기재의 1996. 6.경 5,000만 원 수령 부분

피고인은 공소외 1 등으로부터 당시 대통령비서실장인 공소외 3 또는 교육부장관인 공소외 8의 직무에 속한 사항인 (명칭 생략)대학교의 임시이사체제의 철회 등과 관련하여 5천만 원을 제공받은 사실이 있고, 대통령비서실장은 대통령의 직무를 보좌하여 행정 각부의 업무 등 국정전반에 걸쳐 간접적으로 그 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있으므로 교육부장관의 업무영역도 비서실장이 직접 내지 간접적인 영향력을 행사할 수 있다고 볼 수 있어, 비록 공소외 3이 (명칭 생략)대학교의 재단운영권의 회복을 할 수 있는 담당공무원은 아닐지라도 본죄에 있어서 알선행위자인 동시에 사실상의 영향력을 미칠 수 있는 알선의 상대방이 될 수 있고, 따라서 피고인은 알선을 의뢰한 자에 불과한 것이 아니라 알선행위자에 해당된다. 또한, 피고인은 단순히 금품전달자에 머무른 것이 아니라 주도적으로 공소외 1로부터 금품을 제공받아 공소외 1을 공소외 3 뿐 아니라 당시 학교법인 (이름 생략)학원의 이사선임취소나 임시이사선임의 주무장관인 교육부장관 공소외 8에게 소개시켜 준 것 뿐 아니라 여러 경로로 학교법인 (이름 생략)학원의 이사선임취소 등에 관여하였으므로 적어도 교육부장관 공소외 8에 대한 알선행위자임이 명백하다.

(2) 원심판시 제1의 나. (2)항의 1997. 10.경 1억 원 수령 부분

위 금원 수령 당시 공소외 3은 대통령 정치담당특별보좌관(장관급)으로 대통령의 업무를 보좌하는 지위에 있어 간접적으로 자신의 직무권한으로서 위 사무에 이익이 되거나 불이익이 되지 않도록 행사할 수 있는 권한이 있었고, 따라서 피고인은 알선을 의뢰한 자에 불과한 것이 아니라 알선행위자에 해당된다고 보아야 한다. 또한 공소외 3을 알선행위자로 보더라도 피고인은 단순히 금품을 전달한 자에 머무는 것이 아니라 주도적으로 공소외 1로부터 금품을 제공받아 공소외 1을 공소외 3 뿐 아니라 당시 교육부장관이었던 공소외 8에게 소개시킨 다음 여러 경로로 학교법인 (이름 생략)학원의 이사선임취소나 임시이사선임과 관여하였으므로 알선행위자로 보아야 한다.

(3) 원심판시 제1의 나. (3)항 기재 1997. 12. 10.경 2억 원 및 1998. 1. 20.경 2억 원 수령 부분

공소외 3은 대통령정치담당특별보좌관으로 대통령의 업무를 보좌하는 지위에 있었고, (명칭 생략)대의 재단운영권 회복업무는 대통령의 업무영역에 속하고, 재단운영권 회복에 실질적으로 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 자라면 담당공무원은 아닐지라도 본죄에 있어서 알선행위자인 동시에 알선의 상대방이 될 수 있고, 따라서 피고인은 알선의뢰자에 불과한 것이 아니라 알선행위자도 될 수 있다고 보아야 한다. 또한 공소외 3을 알선행위자로 보더라도 피고인은 단순한 알선의뢰자 정도에 머무는 것이 아니라 공소외 3과 공모하였다고 보아야 한다.

(4) 원심판시 제2의 나. (3)항 나리·한의마을 관행어업 손해배상금 사건 관련 수임료 누락 부분

소득세법상 사업소득 중 인적 용역의 제공과 관련된 총수입금액의 귀속시기는 약정에 의하여 용역에 대한 대가의 지급일로 정해진 날로 하고 있고, 예외적으로 지급일이 정해지지 아니한 경우에 한하여 인적 용역의 제공 완료일로 하고 있는데 이 사건의 경우 1심 승소판결 및 가집행선고에 따라 수령한 3,428,672,270원의 10%인 342,867,227원을 변호사 수임료로 지급받았고, 그 수임료는 장부에 정식으로 기재하지 아니하고, 피고인의 직원들 명의로 여러 차례에 걸쳐 돈 세탁을 거친 다음 개인구좌에 입금한 후 개인적으로 분배한 점 등을 참작하면 본건 변호사수임료의 확정시기는 위 금액을 지급받은 1997. 4.경으로 보아야 한다.

라. 양형부당(피고인들 및 검사)

원심이 선고한 형량은 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 각 조세범처벌법위반의 점에 대하여

(1) 이 사건 공소사실의 요지

피고인 1은 (명칭 생략)법률사무소의 소속변호사인 공소외 2와 공모하여,

위 변호사 사무실의 동업자가 아니고 단지 월 500여만 원의 급여를 받은 변호사인 공소외 9, 10 명의로 사업자등록증을 받게 하여 사업체에 귀속될 1995～1997년도 수입금액을 분산(이하 소득분산액 부분이라 한다)시켜 누진세율에 따른 조세부담 가중을 회피하고, 1995～1997년도 수협 탈루소득금, 1996～1997년도 사건진행부상 탈루소득금, 1995～1997년도 금강건설 등 수임료, 1997년도 나리·한의마을 관행어업 손해배상금 사건 관련 수임료 부분을 사업장 관할 서초세무서에 신고한 변호사 사건수입금액 명세서상에 누락시키는 등 사기 기타 부정한 방법으로 1995년도 금 129,983,774원, 1996년도 금 187,862,051원, 1997년도 금 280,142,808원, 합계금 597,988,633원의 소득세를 사기 기타 부정한 행위로 포탈하였다.

(2) 원심의 판단

원심은, 첫째, 소득분산에 의한 조세포탈 부분은 소득신고를 누락시킨 사실은 인정되나, (명칭 생략)법률사무소의 소속변호사인 공소외 10, 9가 직접 수임한 사건에 대해 수임료 소득을 얻는 소득세법상의 사업소득자이므로 그들 명의로 사업자등록증을 교부받고 종합소득신고를 한 것만으로는 조세범처벌법 제9조 제1항 에서 규정한 사기 또는 부정한 행위라고 볼 수 없고, 둘째, 금강건설 등 6개회사 수임료 부분은, 집계 및 계산착오로 공소제기된 것으로 이를 인정할 증거가 없으며, 셋째, 나리·한의마을 관행어업 손해배상금 사건 관련 수임료 누락 부분은, (명칭 생략)법률사무소에서 의뢰인들과 변호사 보수에 관하여 심급별로 착수금과 성공보수에 대하여 별도 약정을 한 것이 아니라 전 심급을 통하여 확정된 승소금액에 대하여 10%를 변호사보수로 지급받기로 약정한 것으로 평가되므로 변호사수임료의 수입이 확정되는 시기는 위 소송이 종료되는 때이어서 1997년에 위 소득이 귀속되었음을 전제로 한 위 공소사실 부분은 혐의가 없다는 이유로 각 무죄로 판단하고, 넷째, 수협 탈루소득금 부분 중 금 2,335,200원을 제외한 부분, 다섯째, 사건진행부상 탈루소득금 부분 중 1996년 155,881,000원, 1997년 103,835,000원을 제외한 나머지 부분에 대하여는 사기 또는 기타 부정한 방법으로 이에 대한 소득세를 포탈한 사실이 인정된다고 판단하여, 1995년 소득세 중 금 106,353,756원, 1996년 소득세 중 금 128,998,800원, 1997년 소득세 중 금 150,868,079원, 합계금 386,220,635원의 조세를 포탈하였다고 판단하였다.

(3) 직권판단

검사는 당심에 이르러 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 및 각 조세범처벌법위반의 점의 공소사실 중 원심에서 무죄로 판단한 소득분산액 부분과, 금강건설 등 6개회사 수임료 부분을 제외하고, 각 해당년도별로 조세포탈의 방법 등을 구체적으로 특정하는 내용의 공소장변경 신청을 하여, 당원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 달라졌으므로, 아래에서 보는 바와 같이 직권으로 판단한다.

(가) 변경된 공소사실의 요지

피고인 1은 공소외 2와 공모하여, 별지 범죄일람표의 기재와 같이

1) 1996. 5. 31.까지 서초세무서에 1995년도 종합소득세를 확정신고하여 자진납부함에 있어, 1995. 5. 종합소득세 신고기간 내에, 위 수협의 예탁금반한소송과 관련하여 1994년 선임당시에 받은 수임료에 대해 정상적으로 신고한 바 있어 그 소득세 신고의무를 잘 알고 있음에도 불구하고, 1995년도 위 예탁금 반환소송의 수임료로 받은 393,902,800원(근해안강망수협 232,025,000원 + 보성군수협 161,877,800원)에 대하여 피고인 2가 작성하여 피고인 사무실에 비치 보관하고 있던 사건진행부 등에 위 소송건과 관련된 수입금액을 전혀 기재하지 아니하고 사업장관할 세무서인 서초세무서에 신고하는 변호사사건수입명세서에도 이를 누락시켜, 이를 기초로 경리장부를 허위로 작성하는 등 사기 기타 부정한 방법으로, 위 사업체의 1995년도 총수입금 중 393,902,800원을 누락시킴으로써, 그 중 피고인의 지분에 해당하는 236,341,690원에 대한 소득세 106,353,756원을 포탈하고,

2) 1997. 5. 31.까지 서초세무서에 1996년도 종합소득세를 확정신고하여 자진납부함에 있어, 전항과 같은 방법으로 위 예탁금반환소송의 수임료로 받은 213,443,000원(근해안강망수협 178,052,000원 + 보성군수협 35,391,000원)을 누락시키고, 또한 공소외 11 등으로부터 수임료 등으로 지급받아 위 사건진행부 상에 기재된 1996년도 위 (명칭 생략)법률사무소의 총수입금을 위 서초세무서에 신고함에 있어 287,252,000원을 누락시킨 채 변호사사건수입명세서를 작성하고 이를 기초로 경리장부를 허위로 작성하는 등 사기 기타 부정한 방법으로, 위 사업체의 1996년도 총수입금 중 500,695,000원(213,443,000원 + 287,252,000원)을 누락시킴으로써, 그 중 피고인의 지분에 해당하는 300,417,000원에 대한 소득세 120,166,800원을 포탈하고,

3) 1998. 5. 31.까지 서초세무서에 1997년도 종합소득세를 확정신고하여 자진납부함에 있어, 전항들과 같은 방법으로 위 예탁금반환소송의 수임료로 받은 108,657,000원(근해안강망수협 83,401,000원 + 보성군수협 25,256,000원)을 누락시키고, 그 외 수임료 등으로 지급받아 위 사건진행부 상에 기재된 1997년도 위 (명칭 생략)법률사무소의 총수입금 중 460,132,000원을 누락시키고, 전남 진도군 군내면 나리 한의마을 간척지공사에 따른 관행어업 손해배상금 중 645,000,000원을 경남은행 역삼동지점에 피고인이 변호사 사무실 직원 피고인 3 등의 명의로 현금으로 분산예치한 후 그 중 342,867,227원을 변호사 성공보수금으로 받아 다시 피고인 및 위 공소외 2의 차명계좌 및 직원들 명의로 분산 예치하는 등 자금세탁을 통하여 수입금을 은닉한 다음 위 서초세무서에 신고한 변호사사건수입명세서에도 이를 누락시켜 이를 근거로 경리장부를 허위로 작성하는 등 사기 기타 부정한 방법으로, 위 사업체의 1997년도 총수입금 중 911,656,227원(108,657,000원 + 342,867,227원 + 460,132,000원)을 누락시킴으로써, 그 중 피고인의 지분에 해당하는 546,993,736원에 대한 소득세 218,797,494원을 포탈하였다.

(나) 1995～1997년도 수협 탈루소득금 부분

조세범처벌법 제9조 제1항 은 ‘사기, 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우 등’을 구성요건으로 하고 있고, 여기에서 ‘사기, 기타 부정한 행위’라 함은 조세포탈을 가능케 하는 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 조세의 부과, 징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니하거나 허위의 신고 또는 고지를 하는 것은 부정한 행위에 해당하지 아니하는바( 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 | 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 | 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 | 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 참조), 피고인 1이 1995～1997년도 위 수협 수임료 합계 716, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 2,8 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 원(1995년 393,902,8 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 원 + 1996년 213,443, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 0원 + 1997년 108,657, 대법원 1998. 5. 8. 선고 97도2429 판결 0원)을 사건진행부에 기재하지 아니하고, 변호사사건수입명세서에도 이를 누락시키는 방법으로 소득세를 포탈한 것이 사기, 기타 부정한 행위에 해당하는 지 여부에 대하여 살펴본다.

기록에 의하면, 수협은 (명칭 생략)법률사무소와 사이에 1994년경부터 300여명이 예탁한 700억 원 가량의 금융부정사건에 따른 예탁금반환소송에 관하여 수임계약을 체결한 후, 1994년 선임 당시 수임료는 1995. 5. 종합소득세 신고기간 중 정상적으로 신고한 사실, 1995년부터 위 수협은 사실상 파산상태에 들어가 변호사보수금을 수산업협동조합중앙회로부터 가수령한 임시차입금으로 지급할 수밖에 없게 되어 1995년～1997년 수임료변호사보수금 지급에 있어서 가지급의 형태를 취하고(수사기록 제3책의 2권 21～71쪽), 세무서에 지출을 신고하지 않는 한편, (명칭 생략)법률사무소 측에 변호사 수임료에 대한 소득신고를 하지 말아달라고 요청한 사실을 인정할 수 있는바, 위 수협 등에 대한 수임료에 대하여는 당해 법인 등에 대한 사실조회를 통하거나, 혹은 서울지방변호사협회에 대한 사실조회를 통하는 방법으로 그 조사를 용이하게 할 수 있을 뿐만 아니라(실제로 이 사건의 경우에도 위 수협 등에 대한 사실조회를 통하여 피고인 1이 위 소득세 신고 누락한 것을 밝혀 낸 것이다), 달리 사후에 세무공무원의 조사에 대비하여 사전에 소득을 은폐하기 위하여 경리장부를 조작하거나 이중장부를 만드는 등의 적극적인 행위가 개입되지 않은 이상, 위 수협 탈루소득금을 사건진행부에 기재하지 않았다는 이유 만으로는 세법상의 사기 기타 부정한 행위로 평가된다고 보여지지 아니하고, 나아가 위 수협등에 대한 수임료 부분에 대하여 소득세를 신고하지 아니한 경위에 비추어 보아도 피고인 1에게는 당시 조세포탈의 범의가 있다고 보여지지 아니하므로 이 부분 공소사실은 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(다) 1996～1997년도 사건진행부상 탈루소득금 부분

기록에 의하면, 피고인 2는 (명칭 생략)법률사무소에서 선임한 사건에 대하여 사건진행부를 작성하였는데, 위 사건진행부의 내용은 번호, 사건번호, 사건명, 법원, 재판부, 법정, 의뢰인, 상대방, 기일·진행상황, 수임일자, 결과, 상소여부 항목으로 되어있고, 결과란에 수임료가 기재되어 있는(일부는 수임료가 기재되어 있지 아니하고, 검사는 수임료가 기재되어 있지 않은 부분은 공소를 제기하지 않았다) 사실, (명칭 생략)법률사무소에서는 입출금내역보고나 금전출납부관리는 매월 월말 보고하고 지출에 대한 영수증 등은 모아두었다가 거래세무사에게 교부하여 신고토록 하고 나머지 내용은 1년후 폐기처분하며, 소득신고는 담당세무사가 현금출납장, 개별원장, 매입매출장 등의 경리장부를 작성한 후 사건수임내역표에 따라 소정양식인 변호사사건수입명세서를 작성하여 제출하는 방식인 사실, 한편, 세무공무원은 압수된 위 사건진행부(1996년, 1997년)와 세무서에 신고된 사업장현황보고서 및 변호사사건수입명세서를 비교하여 사건진행부에는 수임료가 기재되어 있는 반면, 변호사사건수입명세서에 누락된 289건에 대하여 1,103,729,000원의 소득금액을 누락하였다고 고발하여, 검사는 이를 토대로 기소하였으나 공판진행 중 집계 및 계산착오 부분이 발생하여 당심에 이르러 1996년 287,252,000원, 1997년 460,132,000원으로 감축한 사실이 인정되는 바, 위에서 본 바와 같이 법인 또는 개인 등에 대한 수임료에 대하여는 당해 법인에 대한 사실조회, 개인에 대한 실제조사를 통하거나, 혹은 서울지방변호사협회에 대한 사실조회를 통하여 조사할 수 있을 뿐만 아니라(공판기록 1189쪽에 편철된 공소외 12의 진술조서의 기재에 의하더라도 기소 이후 위 289건 중 180건에 해당하는 당사자가 확인되어 이 중 130건에 대하여 확인조사를 하였다는 것이다), 피고인 2가 작성하였다는 사건진행부는, ① 상당수 사건에 있어서 수임료가 기재되어 있지 아니한 점, ②그 기재 내용에 비추어 보아 변호사사무실의 개괄적인 정리문서로 보이는 점, ③ 세무공무원인 공소외 13, 12 또한 세법상 장부는 장부의 기재사항에 의하여 법에서 규정한 총수입금액, 소득금액 및 과세표준 등의 계산이 가능한 것을 말하는데, 사건진행부는 수입금액의 일부만 기재되어 있어 세법상 장부로 보기 힘들다고 자인하고 있는 점에 비추어, 경리장부가 아닌 것으로 보여지고, 변호사사건수입명세서 또한 변호사가 소득세법 제78조 에 의하여 관할 세무서장 앞으로 제출하는 사업장현황보고서의 첨부서류로서 일종의 신고문서이고 장부가 아닌 것으로 보여지는 이상, 변호사사건수입명세서에 기재된 금액이 실제와 달리 과소하게 기재되어 있다 하더라도, 이는 단순한 과소 신고에 불과하고, 달리 사후에 세무공무원의 조사에 대비하여 사전에 소득을 은폐하기 위하여 경리장부를 조작하거나, 사건의뢰인들과 통모하여 사건 수임료를 조작한다는 등의 적극적인 행위가 개입되지 않은 이상, 위 사건진행부상 수임료 부분을 누락하여 신고하였다는 이유 만으로는 세법상의 사기 기타 부정한 행위로 평가된다고 보여지지 아니하므로, 이 부분 공소사실 또한 인정할 만한 증거가 없다.

(라) 1997년도 나리한의마을 관행어업 손해배상금 사건 관련 수임료 누락부분

원심 거시 증거들에 의하면, 1997. 4. 15. (명칭 생략)법률사무소에서 나리·한의마을 관행어업 손해배상사건의 1심 승소금 3,428,672,270원 중 10%인 342,867,227원을 변호사수임료로 지급받은 사실이 인정된다.

그러나, 위 금액에 대한 소득세신고가 누락되었다고 하기 위해서는 위 소득금액이 확정적으로 1997년의 수입으로 귀속되어야 할 것인바, 위 증거들에 의하면, (명칭 생략)법률사무소는 마을주민들과 변호사 보수에 관하여 심급별로 착수금과 성공보수에 대하여 별도 약정을 한 것이 아니라 전 심급을 통하여 확정된 승소금액에 대하여 10%를 변호사보수로 지급받기로 약정한 사실이 인정된다.

그렇다면, 위 변호사수임료의 수입이 확정되는 시기는 위 금액을 지급받은 1997. 4. 15.이 아니라 소득세법 제24조 및 같은 법 시행령 제48조 제8호 에 의하여 인적 용역의 제공을 완료한 날, 즉 위 소송이 종료되는 때가 될 것이므로 1997년에 위 소득이 귀속되었음을 전제로 한 위 공소사실 부분은 이를 인정할 만한 증거가 없다.

나. 피고인들의 증거위조교사, 증거위조의 점에 대하여

무릇, 증거의 위조는 새로운 증거의 창조로 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위는 모두 위조에 해당하고, 증거위조죄에 있어서 ‘위조’는 허위의 증거를 새로 작출·창조하는 것으로 그 작출권한이나 내용의 진부 등이 문제되지 아니하므로 문서위조죄의 위조와는 다른 개념이며, 증거위조의 대상이 문서인 경우 사문서위조죄와 상상적 경합관계에 있을 뿐이며, 또한 자기의 형사 사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다( 대법원 2000. 3. 24. 선고 99도5275 판결 , 1965. 12. 10. 선고 65도826 판결 )

기록에 의하면, (명칭 생략)법률사무소는 1994년경 수협중앙회의 공소외 14, 15의 소개로 전남 진도군 군내면 나리마을 주민인 대표 공소외 7 등으로부터 나리마을 관행어업 손해배상사건(1994. 10.경 같은 면 한의마을 관행어업 손해배상사건도 선임한다)을 수임받으면서 착수금은 받지 아니하고 필요한 경비는 위 마을 주민들이 갹출하여 지출하기로 하며, 위 소송에서 승소할 경우 승소금액의 10%를 성공보수금으로 하기로 약정하였고, 1996. 11. 5. 서울지방법원에서 원고(위 마을주민)들의 일부 승소판결을 선고함에 따라 이를 집행한 결과, 1997. 4. 15. 배상금 3,428,672,270원의 10%인 343,867,227원을 위 공소외 7 등으로부터 지급받은 사실, 한편, 피고인 1은 1998. 9. 18. 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재) 사건과 관련하여 검찰에 출석하면서 (명칭 생략)대, (명칭 생략)미래대 관련소송 8건의 수임상황을 소명하기 위하여 변호사사건수입명세서 및 1996～1997년도 사건진행부 3권을 검찰에 임의제출하게 되었고, 검찰에서는 피고인 1의 위 알선수재 혐의에 대한 수사와 동시에 조세포탈 혐의에 대한 수사를 진행한 사실, 피고인 1은 1998. 10. 26. 자신의 사무실에서 사무장들인 피고인 2, 3에게 “검찰에서 나에 대해서 탈세사실에 관하여 조사하고 있으니 나리 한의마을 관행어업권 손해배상사건의 당사자들에게 보관증을 작성하여 주고, 대신 마을대표로부터 성공보수금 10%를 제외한 손해배상금 모두를 반환하겠다는 각서를 받으라”고 지시하였고, 피고인 2, 3은 그 다음날 위 공소외 7에게 “ 피고인 1변호사가 탈세혐의로 검찰에서 조사를 받고 있는데, 위 소송사건의 성공보수금이 소득신고가 되어있지 않으니 도와달라”고 제의하여 이를 수락한 공소외 7에게 원심 판시사실과 같이 보관증을 교부하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 2, 3의 보관증의 작성행위는 존재하지 아니한 증거를 이전부터 존재하고 있는 것처럼 작출하는 행위로서, 문서의 작성명의, 내용의 진부의 여부에 불구하고, 증거위조죄에 해당하고, 피고인 1이 자신의 형사사건에 관하여 피고인 2 등에게 증거위조를 교사한 이상 피고인 1의 증거위조교사죄의 성립에 방해가 되지 않는다. 또한 증거인멸죄는 형사사법작용을 곤란 또는 불가능하게 하는 행위를 처벌하는 것으로서 추상적 위험범이고, 현실적으로 형사사법의 작용을 방해하는 결과가 초래될 것을 요하지 아니하며, 그 고의는 타인의 형사사건에 관한 증거를 위조한다는 인식으로 족하는 것이어서, 피고인들의 증거위조에 대한 범의 또한 넉넉히 인정되므로 피고인들의 이 부분 항소논지는 이유 없다.

한편, 위에서 본 바와 같이 위 관행어업사건의 탈루소득금 부분에 대한 무죄는, 위 공소사실 자체가 범죄를 구성하지 아니하는 경우가 아니라 이를 입증할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하게 된 것이므로 형법 제325조 전단 무죄임을 전제로 한 피고인들의 항소논지 또한 이유 없다.

다. 주위적으로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점 및 예비적으로 변호사법위반의 점에 대하여

(1) 주위적 공소사실

(가) 1996. 6. 5000만 원 수령 부분

1) 원심의 판단

원심은, 공소외 1 등이 피고인 1에게 5,000만 원을 준 사실은 인정되나, 알선상대방인 공소외 8에 대한 청탁명목으로 위 돈을 지급하였다는 증거가 없고, 알선상대방을 공소외 3으로 보더라도 당시 대통령비서실장인 공소외 3은 학교법인의 이사선임취소와 임시이사선임과 관련하여 사실상의 권한을 가졌다고 볼 만한 증거가 없으며, 나아가 피고인 1이 공소외 3에게 위 돈을 전달하였더라도 공동가공의 의사 없이 전달한 것 만으로는 알선수재의 구성요건에 해당하지 않는다고 하여 무죄를 선고하였다.

2) 당심의 판단

가) 알선수재죄가 성립하려면 반드시 알선의 상대방인 공무원이 구체적으로 특정될 필요는 없지만 적어도 알선을 의뢰한 사람과 알선의 상대방이 될 수 있는 공무원 사이를 중개한다는 명목으로 금품 등을 수수하는 행위가 있어야 하고, 알선수재죄의 금품은 알선행위에 대한 대가로서의 성격을 가지고 있어야 하므로 알선의뢰인과 알선상대방 사이의 중개를 의뢰받은 사람이 스스로 알선행위를 하는 것이 아니라 알선행위자를 소개시켜 주고 그 소개행위의 대가로 금품을 수령하거나 알선행위자에게 금품을 중간에서 전달한데 그치는 경우에는 알선행위자의 알선수재행위에 대하여 공동가공의 의사를 가지고 그 실행행위에 관여한 것으로 평가할 수 없는 한 알선수재죄의 구성요건에 해당한다고 할 수 없다.

나) 금원 교부의 경위

원심에서의 피고인 1, 공소외 2의 진술, 검찰에서의 공소외 1, 16, 6, 5의 각 진술을 종합하면 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 학교법인 (이름 생략)학원( (명칭 생략)대학교)의 설립자의 장손녀인 공소외 1이 그 모친인 공소외 4를 비롯한 학교법인 (이름 생략)학원의 전 이사 3명이 교육부장관을 상대로 위 (이름 생략)학원의 감독청인 교육부가 1994. 2. 22. 원고 등 임원들 전원에 대하여 임원취임승인취소처분을 한 후, 같은 날 공소외 17 외 6인을 임시이사로 선임한 처분에 대하여 임원취임승인취소처분취소 및 임시이사선임처분취소를 구한 서울고등법원 94구36799 임원취임승인취소처분취소사건을 1995. 7.경 공소외 2 변호사에게 위임하여 착수금으로 1995. 7. 18. 1,000만 원, 1999. 7. 21. 500만 원을 교부하였고, 위 소송은 1996. 12. 27. 패소판결을 선고받고, 1997. 1. 23. 대법원97누2283호 로 상고하였다. 한편, 공소외 1, 16은 1995. 10.경 대구지방검찰청에서 기소중지된 위 공소외 4 등에 대한 업무상횡령 등 사건에 대하여 공소외 2 변호사를 통하여 공소외 3 변호사를 선임하여 착수금으로 2,000만 원을 지급하였고(성공사례금 3,000만 원 약정부분에 대해서는 공소외 1, 16의 진술이 일치하지 아니함), 1995. 12.경 1,000만 원을 사례금으로 추가 지급하였으며, 위 형사사건은 1996. 3. 14. 무혐의처분이 이루어졌다.

② 피고인 1은 1996. 1. 초순경 공소외 8 교육부장관 취임 후 축하모임에 참석하여 위 행정사건 수임사실을 알리면서 잘 검토해 달라고 부탁하였다.

③ 공소외 8 교육부장관은 1996. 5. 초순경 공소외 18 사무관으로 하여금 (명칭 생략)대학교의 문제점을 보고하도록 지시하여 공소외 18이 대구에 내려가 관련자들을 면담하는 등 (명칭 생략)대학교의 현황과 여론을 조사한 후 임시이사체제는 그대로 유지하되 이사진을 개편해야 한다는 취지로 보고하였고, 공소외 1은 공소외 18 사무관의 여론조사결과 (명칭 생략)대학교의 임시이사체제가 정이사체제로 전환될 것 같다는 소문을 듣고 (명칭 생략)대학교 공소외 6 교수, 동생인 공소외 16, 5와 함께 학교법인 (이름 생략)학원을 구재단측에서 되찾기 위하여 당시 대통령 비서실장인 공소외 3에게 청탁하되 위 무혐의처분이 이루어진데 대한 성공사례금 명목을 붙여 5,000만 원(금액에 대하여는 5,000만 원 및 3,000만 원 여부에 대하여 다툼이 있음)을 교부하기로 상의한 후, 공소외 2 변호사를 통하여 피고인 1이 공소외 3에게 부탁하여 관할청인 교육부에 압력을 넣어 학교법인 (이름 생략)학원의 임시이사체제를 철회하고, 기존 설립자측에 의한 정이사체제로 복귀시켜 달라고 청탁하면서 공소외 3에게 전달할 위 무혐의사건에 대한 성공사례금 명목으로 5,000만 원을 교부하였다.

다) 위 인정사실에 의하면, 이 사건의 경우 알선의뢰자인 공소외 1은 피고인 1이 공소외 3에게 알선해 달라는 명목으로 위 금원을 교부한 것이 아니라 위 금원을 공소외 3에게 전달하여 교육부장관에게 영향력을 행사해 달라는 명목으로 교부한 것이므로, 피고인 1은 알선행위자가 아니고, 또한 피고인 1이 위 금원 수령 당시 공소외 3과 공모하여 위 금원을 알선수재하였거나 피고인 1이 위 금원을 수령한 후 공소외 3이 피고인 1과 공모하여 위 금원을 알선수재하였다는 증거도 없으므로, 결국 원심의 판단은 옳고, 검사의 항소논지는 이유 없다.

(나) 1997. 10. 1억 원 수령 부분

1) 원심의 판단

원심은, 피고인 1이 공소외 1로부터 1억 원을 받은 사실은 인정하되, 알선상대방인 국민고충처리위원들에 대한 청탁명목으로 위 돈을 지급하였다는 증거가 없고, 알선상대방을 공소외 3으로 보더라도 당시 대통령 정치담당특별보좌관인 공소외 3이 학교법인의 이사선임취소와 임시이사선임과 관련하여 법률상, 사실상의 권한을 가졌다고 볼 만한 증거가 없으며, 나아가 알선행위자를 공소외 3으로, 알선상대방을 공소외 8로 볼 경우에도 공소외 3과 공동가공의 의사를 가지고 위와 같은 행위를 하였다는 입증이 없는 한 알선수재에 해당하지 않는다고 하여 무죄를 선고하였다.

2) 당심의 판단

가) 금품 교부의 경위

위에 든 증거에 의하면, 피고인 1은 위 행정사건의 상고심에서 승소가능성이 없다고 판단하여 1997. 10. 중순경 공소외 1에게 고충처리위원회에 고충민원을 제기할 것을 제안하여 1997. 10. 27. 공소외 4가 교육부장관을 상대로 97고충15551호로 학교법인 (이름 생략)학원에 대한 임시이사선임조치를 취소하라는 취지의 임시이사선임취소신청을 하였고, 교육부쪽에서 현재 소송이 진행 중이므로 고충처리위원회의 관할이 아니라는 취지로 다투자 1997. 11. 26. 위 행정사건의 상고사건을 취하하였고, 1997. 12. 9. 고충처리위원회는 피신청인인 교육부가 학교법인 (이름 생략)학원이 정이사체제로 전환될 수 있도록 조치함이 상당하다는 의견을 표명하는 내용의 결정을 하였으며, 한편 공소외 1은 위 고충민원이 제기되기 전 피고인 1로 하여금 고충처리위원들에게 로비를 하여 고충처리위원회의 유리한 결정을 받아내고, 그 후 공소외 3이 그 결정을 명분으로 하여 교육부를 상대로 로비하게 할 생각으로 피고인 1에게 경비로 사용해 달라면서 1억 원을 교부하였고, 피고인 1은 일단 변호사 수임료로 잡겠다면서 위 금원을 수령하였으며, 그 중 2,000만 원을 고충처리사건의 착수금으로 충당하였다.

나) 원심이 인정한 사실에 위 인정사실을 종합하여 보면, 공소외 1 자신이 위 1억 원의 교부 명목을 명시적으로 언급한 사실이 없다고 진술하고 있는 상황에서 달리 피고인 1이 위 금원을 고충처리위원들에 대한 청탁자금으로 받았다고 볼 증거가 없고, 공소외 3에 대한 알선명목이라면 당시 공소외 3은 대통령 정치담당특별보좌관으로 위 알선의 목적인 학교법인 (이름 생략)학원 문제와 관련하여 법률상, 사실상 아무런 직무관련성이 없었으며, 당시 교육부장관이던 공소외 19(1997. 8. 6.-1998. 3. 3.) 등 교육부 공무원에 대한 알선명목으로 교부되었다고 볼 증거도 없다는 원심 판단에는 아무런 잘못이 없으므로, 검사의 이 부분 항소도 이유 없다.

(다) 1997. 12. 10. 2억 원 및 1998. 1. 20. 2억 원 수령 부분

1) 원심의 판단

원심은, 피고인 1이 공소외 1로부터 위 돈을 수령한 사실은 인정되나, 당시 대통령 정치담당특별보좌관인 공소외 3이 학교법인의 이사선임취소와 임시이사선임과 관련하여 법률상, 사실상의 권한을 가졌다고 볼 만한 증거가 없으며, 나아가 알선행위자를 공소외 3으로, 알선상대방을 교육부장관으로 볼 경우에도 공소외 3과 공동가공의 의사를 가지고 위와 같은 행위를 하였다는 입증이 없는 한 알선수재에 해당하지 않는다고 하여 무죄를 선고하였다.

2) 당심의 판단

이 부분 공소사실 또한, 공소외 3에게 교육부에 영향력을 행사해달라는 취지로 위 금원을 교부하였다는 것으로 공소외 3은 당시 대통령 정치담당특별보좌관으로 위 (이름 생략)학원 문제와 관련하여 직무관련성이 없고, 공소외 3으로 하여금 교육부장관에게 청탁하라는 명목으로 제공되었더라도 피고인 1이 공소외 3과 공모하여 위 돈을 수령하였다는 점에 대한 증거가 없다는 원심 판단에는 아무런 잘못이 없으므로, 검사의 이 부분 항소논지 또한 이유 없다.

(2) 예비적 공소사실

검사는 당심에 이르러 ‘위 주위적 공소사실과 동일한 내용으로 각 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받았다’라고 공소사실을 추가하고, 적용법조를 ‘ 개정전 변호사법(1996. 12. 12. 법률제5177호로 일부 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 , 제94조 , 개정전 변호사법(1997. 12. 13. 법률제5433호로 일부 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 , 제94조 , 개정전 변호사법(1999. 2. 5. 법률제5815호로 일부 개정되기 전의 것) 제90조 제1호 , 제94조 ’로 각 추가하는 내용의 예비적 공소장변경 신청을 하여, 당원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 추가되었으므로 아래와 같이 직권으로 본다.

살피건대, 예비적 공소사실인 변호사법위반은, 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제 3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자를 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는 구 변호사법 제90조 의 규정과 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수·요구 또는 약속한 자를 5년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 (알선수재)의 규정은, 각 규정내용을 비교하여 볼 때 전자의 규정내용이 후자의 추상적인 규정내용을 좀더 구체적으로 풀이하여 규정한 것이라는 점을 제외하고는, 그 구성요건적 행위와 행위주체의 면에 있어서 규정상의 아무런 차이가 없어 동일사항을 규율대상으로 삼고 있는 법률규정으로 보여지는 이상, 위에서 본 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대한 판단과 같이 위 변호사법위반의 점 역시 이를 인정할 만한 증거가 없다.

라. 양형부당의 점에 대하여

피고인 2, 3은 각 초범이고, (명칭 생략)법률사무소의 사무원들로서 피고인 1의 지시에 따라 이 사건 증거위조 행위에 가담한 사정 등 그 밖에 기록에 나타난 위 피고인들의 나이, 성행, 가족관계, 범행동기, 범행경위, 범행후의 정황 등 이 사건 양형의 요소가 될 수 있는 모든 점들을 참작하여 보면, 원심이 위 피고인들에게 선고한 형은 적절하여 너무 무겁거나 가볍지 아니하다고 보여지므로, 위 피고인들 및 검사의 양형부당의 항소논지는 모두 이유 없다.

3. 결론

따라서 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 각 조세범처벌법위반의 점에 대하여는 위에서 본 바와 같이 당심에 이르러 검사가 공소장변경 신청을 하여 당원이 이를 허가함으로써 그 심판의 대상이 달라졌으므로 원심 판결 중 피고인 1의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 따라서 피고인 1의 양형부당의 항소이유에 대하여 판단할 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 피고인 1에 대한 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점에 대한 무죄 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결하고, 피고인 2, 3의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 피고인 1의 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결 범죄사실란 중 판시 제1의 가항을 삭제하고, 증거의 요지란을

‘1. 원심 제1 내지 3회 공판조서 중 피고인들의 각 일부 진술기재

1. 원심 제8, 10회 공판조서 중 증인 공소외 20, 21, 7의 각 일부 진술기재

1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재

1. 공소외 7, 20에 대한 각 검찰피의자신문조서사본 중 각 일부 진술기재‘로

변경하는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 적용법조 및 형의 선택

형법 제155조 제1항 , 제31조 제1항 (판시 행위, 벌금형 선택)

1. 노역장 유치

형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

무죄부분

피고인 1에 대한 이 사건 공소사실 중 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 각 조세범처벌법위반의 점, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 점의 예비적 공소사실인 변호사법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는, 위 제2의 가.(3)(가)항 및 제2의 다.(2)항 기재와 같은 바, 그 판단에서 본 바와 같이 위 피고인에 대한 범행을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점 및 각 조세범처벌법위반의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 변호사법위반의 점에 대하여도 같은 이유로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 원심에서 주위적 공소사실인 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄에 대하여 무죄를 선고한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.