공·사유림내채석불허가처분에 관한 재결에서 신청기간 중 일부 기간에 대하여 당초의 불허가처분을 취소하고, 처분청이 위 재결의 취지에 따라 일부 기간의 채석허가를 한 경우, 신청인이 당초의 불허가처분에 관한 불허가사유의 부존재 또는 그 위법성을 주장하여 그 취소를 구할 수 있는지 여부(소극)

채석허가기간의 결정과 그 연장에 관한 산림법 제90조의2 제3항 , 산림법시행령 제91조의3 제3항 의 각 규정과 채석불허가사유에 관한 같은 법 제90조의2 제6항 , 같은법시행령 제91조의3 제1항 , 제79조 제2항 제3호 본문 등의 각 규정을 종합하여 볼 때, 재결청이 채석허가신청대상임야에서의 채석작업으로 인한 진동, 소음, 분진, 수질오염 등의 공해가 인근주민들이 참을 수 없는 정도에는 이르지 않는 것으로 보고 당초 불허가처분 중 1년 6개월 부분에 한하여 일부 취소를 함에 따라 처분청이 신청인에게 위 기간 동안의 채석허가를 한 이상 신청인으로서는 허가기간의 결정에 관한 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 주장을 하는 것은 별론으로 하고 신청인의 채석허가신청 중 불허가부분에 관하여 불허가사유의 부존재나 위법성을 주장하여 그 취소를 구할 수는 없다고 할 것이다.

산림법 제90조의2 제3항 , 제6항 , 산림법시행령 제79조 제2항 제3호 본문 , 제91조의3 제1항 , 제3항

대법원 1993. 5. 27. 선고 93누4584 판결(공1995하, 1914) , 대법원 1992. 10. 27. 선고 92누2745 판결(공1993상, 1474)

주식회사 대양기업 (소송대리인 변호사 이민수)

구미시장 (소송대리인 변호사 김성한)

1. 피고가 1995. 12. 29. 원고의 별지 신청 및 허가 내역서 기재 채석허가신청 중 1998. 4. 14.부터 2006. 10. 13.까지 8년 6개월간의 신청기간 부분에 관한 채석불허가처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 갑 제3, 22호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아 보면 이를 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

가. 원고는 1995. 12. 21. 피고에게 별지 신청 및 허가 내역서(이하 내역서라 한다)의 신청란 기재와 같은 내용의 채석허가신청을 하였다.

나. 피고는 1995. 12. 29. 원고의 위 채석허가신청에 관하여 출원지 인근 주민들의 생활·주거환경 등에 대한 피해 우려가 있다는 이유로 채석불허가처분(당초 불허가처분이라 한다)을 하였다.

다. 이에 원고는 그 무렵 경상북도지사에게 당초불허가처분의 취소를 구하는 행정심판청구를 하였고, 경상북도지사는 1996. 5. 13. 경상북도행정심판위원회의 의결에 따라 당초 채석불허가처분 중 1년 6개월 부분에 한하여 이를 취소하고 그 나머지 심판청구를 기각한다는 재결을 하였다.

라. 피고는 1996. 10. 14. 위 재결의 취지에 따라 원고에 대하여 내역서의 2차 허가란의 기재와 같이 허가일부터 10년간의 채석허가신청기간 중 그 날부터 1998. 4. 13.까지 1년 6개월간의 채석허가(이하 2차 허가라 한다)를 하고, 그 나머지 신청기간(1998. 4. 14.부터 2006. 10. 13.까지 8년 6개월) 부분에 관하여는 당초 불허가처분을 그대로 유지시켰다(이하 당초 불허가처분 중 재결 및 그에 따른 피고의 2차 허가처분에 의하여 취소·허가된 부분을 제외한 나머지 부분을 이 사건 불허가처분이라 한다).

2. 이 사건 불허가처분의 적법 여부

가. 불허가사유의 존부 및 그 적법 여부

(1) 당사자의 주장

피고는, 원고가 채석허가신청을 한 내역서의 신청란 기재 임야 3필지 중 83,404㎡(이하 허가신청대상임야라 한다)에 대하여 채석허가를 할 경우 채석을 위한 발파, 운반, 쇄석(쇄석), 선별 및 야적(야적) 등에 따른 진동, 소음, 분진 등으로 인하여 인근의 가옥을 손괴하고, 인근주민들의 수면, 대화, 휴식 등 일상생활의 평온을 해치며, 벼, 채소, 인삼, 과일 등 농작물을 고사시키거나 그 수확량을 감소시키고 가축의 유산을 초래할 뿐만 아니라 장마철에 토사가 밀려 내려와 인근의 다곡천 수질을 오염시키는 등 인근주민들의 생활·주거환경을 심각하게 침해할 위험성이 있으므로, 위와 같은 이유에서 한 이 사건 불허가처분은 관련 법령의 규정이나 처분의 경위에 비추어 적법하다고 주장한다.

이에 대하여 원고는, 허가신청대상임야가 인근 가옥 등으로부터 적어도 390m 이상 떨어진 곳에 위치하여 발파로 인한 진동의 피해는 발생할 수 없고, 분진이나 소음 등의 피해를 방지하기 위하여 쇄석기에 집진장치를 부착하거나 방음벽을 3겹으로 설치하였으며, 방진망과 방진덮게의 설치 및 세륜세차시설을 하고 살수시설을 갖추어 하루에 10여 차례 채석장이나 운반로 등에 물을 뿌릴 뿐만 아니라 운반로에 시멘트포장까지 하였으므로, 채석허가로 인하여 인근주민들의 생활·주거환경을 침해할 우려가 없고, 따라서 위와 같은 이유에서 한 피고의 이 사건 불허가처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

(2) 관련 법령

산림법(이하 법이라 한다) 제90조의2 는, 제1항 에서 산림 안에서 … … 건축용 석재(쇄골재를 포함한다) 등을 굴취·채취하고자 하는 자는 농림부령이 정하는 바에 따라 시장·군수의 채석허가를 받아야 한다고, 제3항 에서 제1항 의 규정에 의한 채석허가기간은 10년의 범위 안에서 허가를 받고자 하는 자가 출원하는 기간과 채석량 및 채석면적 등을 고려하여 시장·군수가 결정한다고, 제6항 에서 시장·군수는 제1항 의 규정에 의한 허가를 함에 있어서 허가신청을 받은 지역이 국토 및 자연의 보전, 문화재 및 국가의 중요한 시설의 보호 기타 공익상 허가를 하여서는 아니될 지역으로서 대통령령이 정하는 지역(제1호) 또는 … 전문조사기관의 평가결과 채석의 타당성이 없다고 판단 된 경우(제2호)에 해당하는 때에는 그 허가를 하여서는 아니된다고 각 규정하고 있다.

그 시행령(이하 영이라 한다) 제91조의3 제1항 , 제79조 제2항 제3호 본문은 도로, 하천, 가옥 등으로부터 100m 이내의 공유림 또는 사유림 안에서는 채석허가를 할 수 없다고 규정하고 있고, 영 제91조의3 제3항 은 법 제90조의2 제3항 의 규정에 의한 채석허가기간은 10년의 범위 안에서 이를 연장할 수 있다고 규정하고 있다.

(3) 판 단

살피건대, 허가신청대상임야가 원고의 주장과 같이 인근의 가옥으로부터 적어도 390m 이상 떨어진 곳에 위치하여 법 제90조의2 제6항 제1호 , 영 제91조의3 제1항 , 제79조 제2항 제3호 본문에서 규정한 채석허가금지·제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 채석허가 신청지 내의 임황과 지황 등에 비추어 국토와 자연 및 환경의 보전 등에 중대한 공익상 필요가 있을 때에는 법규에 명문의 근거가 없더라도 허가를 거부할 수 있다고 할 것이나( 대법원 1993. 5. 27. 선고 93누4854 와 1992. 10. 27. 선고 92누2745 판결 참조), 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 2, 갑 제6호증 내지 갑 제14호증의 4, 갑 제17호증의 2, 갑 제18호증의 7, 갑 제22호증, 갑 제29호증의 1 내지 22, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 7, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4호증의 2 내지 을 제29호증의 3의 각 기재 또는 영상과 증인 최명원, 박영환, 이용원의 각 증언 및 이 법원의 현장검증 결과와 비디오테이프검증 결과에 변론의 전취지를 모아 보면, 원고는 1989. 8. 23. 골재채취·판매업을 목적으로 하여 설립된 법인으로서 1991. 6. 4. 원고 법인의 대표이사이자 대주주이던 소외 이용원 명의로 내역서의 1차 허가란 기재와 같은 채석허가(이하 1차 허가라 한다)를 받아 채석업을 하여 오던 중 채석작업에 따른 진동, 분진, 소음 및 수질오염 등의 공해가 심각하다는 인근주민들의 집단민원이 발생하여 1991. 12. 14. 피고(통합 전의 선산군)로부터 채석작업중지명령을 받고 집진장치, 3중의 방음벽, 방진망, 방진덮게, 세륜세차시설, 살수시설 및 운반로의 시멘트포장 등의 공해방지조치를 취한 다음 1993. 7. 2. 위 채석작업중지명령이 해제되자 채석작업을 재개하여 그 채석허가기간이 만료될 무렵인 1995. 12.경 1차허가지역에 대한 채석작업을 끝마친 사실, 이에 원고는 1995. 12. 21. 앞에서 본 바와 같이 피고에게 1차 허가지역에 임야를 추가하여 내역서의 신청란 기재와 같은 내용의 채석허가신청을 하였다가 그 달 29. 피고로부터 불허가처분을 받고 그 무렵 경상북도지사에게 그 처분의 취소를 구하는 행정심판청구를 한 사실, 경상북도지사는 1996. 5. 13. 경상북도행정심판위원회의 의결에 따라 허가신청대상임야가 관련 법령의 규정상 채석허가 금지·제한된 지역에 해당하지는 아니하나 인근주민들이 1차 허가지역에 대한 채석과정에 진동, 소음, 분진, 수질오염 등의 피해가 심각하였다는 진정을 계속하고 있는 것으로 보아 피해방지대책이 완벽하게 이루지지 아니한 것으로 인정되지만 1차 채석허가기간 1991. 6. 10.부터 1995. 12. 31.까지 약 4년 6개월 중 약 1년 6개월 동안 채석작업중지명령을 받아서 채석작업을 중단한 점과 위에서 본 바와 같은 각종 피해방지시설을 한 점 및 피고가 2차 허가를 위하여 인접토지를 매입하고 채석타당성 평가를 받은 점 등을 종합하여 볼 때 허가신청대상임야에서의 채석작업으로 인한 진동, 소음, 분진, 수질오염 등의 공해가 인근주민들이 참을 수 없는 정도에는 이르지 않는 것으로 판단하여 당초 불허가처분을 변경하여 1차허가기간 중 작업중지기간과 같은 기간인 1년 6개월간 채석을 허가하는 것이 타당하다는 이유로 당초 불허가처분 중 1년 6개월 부분에 한하여 이를 취소하고 그 나머지 심판청구를 기각한다는 재결을 한 사실, 피고는 1996. 10. 14. 위 재결의 취지에 따라 원고에 대하여 앞에서 본 바와 같이 그 날부터 1998. 4. 13.까지 1년 6개월간의 채석허가를 한 사실을 인정할 수 있는바, 앞에서 본 채석허가기간의 결정과 그 연장에 관한 법 제90조의2 제3항 , 영 제91조의3 제3항 의 각 규정과 채석불허가사유에 관한 법 제90조의2 제6항 , 영 제91조의3 제1항 , 제79조 제2항 제3호 본문의 각 규정을 종합하여 볼 때, 위 인정 사실에서 본 바와 같이 재결청인 경상북도지사가 허가신청대상임야에서의 채석작업으로 인한 진동, 소음, 분진, 수질오염 등의 공해가 인근주민들이 참을 수 없는 정도에는 이르지 않는 것으로 보고 당초 불허가처분 중 1년 6개월 부분에 한하여 일부 취소를 함에 따라 피고가 원고에게 위 기간 동안의 채석허가를 한 이상 원고로서는 뒤에서 보는 바와 같이 허가기간의 결정에 관한 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 주장을 하는 것은 별론으로 하고 원고의 채석허가신청 중 불허가부분에 관하여 위 불허가사유의 부존재나 위법성을 주장하여 그 취소를 구할 수는 없다고 할 것이어서(피고 역시 같은 취지에서 원고의 채석허가신청기간 중 1년 6개월에 대하여 채석허가를 한 이상 원고로서는 1년 6개월의 허가기간이 지나서 더 필요하면 기간연장허가를 받으면 될 것이지 허가기간이 짧다고 다툴 수는 없다고 주장한다), 원고의 위 주장은 이유가 없다.

나. 채석허가기간 결정의 재량권 일탈·남용 여부

(1) 원고의 주장

원고는, 채석업을 하기 위하여 막대한 자금을 투입하여 채석장비를 구입하고 채석시설을 한 점과 허가신청대상임야에서의 채석 면적과 채석량 등에 비추어 보면 이 사건 불허가처분은 재량권을 남용하거나 그 한계를 일탈한 위법한 처분으로서 취소되어야 한다고 주장한다.

(2) 판 단

살펴보건대, 채석허가기간의 결정에 관한 법 제90조의2 제3항 의 규정에 의하면, 채석허가기간은 10년의 범위 안에서 시장·군수의 재량으로 결정할 수 있지만 그 허가기간을 결정함에 있어서는 출원기간과 채석량 및 채석면적 등을 재량권행사의 기준으로 삼아야 한다고 할 것인데, 앞에서 인정한 사실에 의하면 경상북도지사는 위 재결에서 채석허가기간을 결정함에 있어 법 제90조의2 제3항 소정의 출원기간과 채석량 및 채석면적 등을 기준으로 하지 않고 1차허가기간 중 채석작업중지명령기간을 기준으로 하였으며(채석작업중지명령에 불구하고 1차 허가지역에 대한 채석작업은 그 채석허가기간 내에 종료하였음.), 피고 역시 2차 허가를 함에 있어 위 재결에서 정한 기준에 따라 수동적으로 채석허가기간을 정하였을 뿐 법 제90조의2 제3항 소정의 출원기간과 채석량 및 채석면적 등을 고려한 흔적을 전혀 찾아볼 수 없으므로, 이 사건 불허가처분은 채석허가기간의 결정에 관한 법 제90조의2 제3항 소정의 재량권 행사의 기준을 위반함으로써 재량권을 일탈·남용한 위법이 있어 취소되어야 한다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 불허가처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.[별지생략]