가. 법령상의 요건을 갖추지 않은 지방자치단체와 사인간의 토지양도합의의 효력

나. 위 양도합의가 무효로 됨으로 인한 손해의 범위

가. 지방자치단체가 만을 매립한다면서 유선사업의 경영자에게 선착장의 철거를 요청하고, 그에 대한 보상으로 매립지 중 일부를 분양하여 주기로 합의하였고 그 내용을 문서로써 위 경영자에게 통지까지 하였더라도, 그 분양합의가 구 지방재정법(1988.4.6. 법률 제4006호로 개정되기 전의 것) 제52조의5, 구 예산회계법(1989.3.31. 법률 제4102호로 개정되기 전의 것) 제70조의6 제1항, 제2항, 구 지방재정법시행령(1988.5.7. 대통령령 제12445호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1호, 제5호, 구 예산회계법시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 개정되기 전의 것) 제75조 제2항, 제116조 소정의 요건과 절차를 거치지 않았다면 효력이 없다.

나. 위 합의가 무효로 됨으로 인하여 위 경영자가 입은 손해는 이행이익(분양받을 매립지의 시가 상당액과 그 분양대금의 차액 상당)이 아니라 신뢰이익(철거로 인한 물적 손해와 영업이익 등)이라 할 것이나, 위 선착장은 공유수면 점용허가기간 만료시 철거될 운명에 있었다면 위 경영자의 자진철거로 인하여 그에게 어떤 손해가 있다고 할 수 없다.

구 지방재정법(1988.4.6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제52조의5 , 구 지방재정법시행령(1988.5.7. 대통령령 제12445호로 전문 개정되기 전의 것) 제58조 제1호 , 구 지방재정법시행령(1988.5.7. 대통령령 제12445호로 전문 개정되기 전의 것) 제58조 제5호 , 구 예산회계법(1989.3.31. 법률 제4102호로 전문 개정되기 전의 것) 제70조의6 제1항 , 구 예산회계법(1989.3.31. 법률 제4102호로 전문 개정되기 전의 것) 제70조의6 제2항 , 구 예산회계법시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 전문 개정되기 전의 것) 제75조 제2항 , 구 예산회계법시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 전문 개정되기 전의 것) 제116조 2. 민법 제535조

1. 대법원 1993.11.9. 선고 93다18990 판결(공1994상, 71) 2. 대법원 1971.6.22. 선고 71다792 판결(집19 민140)

주식회사 서경해상개발

부산직할시

제1심 부산지법(1992.5.20. 선고 91가합15938 판결)

1. 원심판결을 취소한다.

2. 원고의 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 각 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

주위적 청구취지:피고는 원고로부터 금 156,321,760원을 지급받음과 상환으로 원고에게 부산 해운대구 우동 1433 대 13,233.4㎡ 중 별지 도면 표시 　, 　 , 　, 　, 　, 　, 　, 　의 각 점을 순차로 연결한 선내의 ㉮ ,㉯ 부분 925. 6㎡에 관하여 1987.1.20. 양도약정을 원인으로 한 소유권이

전등기절차를 이행하라(당심에서 청구를 감축하였다).

예비적 청구취지:피고는 원고에게 금 316,659,840원 및 이에 대하여 1989.4.1.부터 당심판결선고일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라

(당심에서 추가하였다).

주문과 같다.

1. 인정되는 사실관계

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 10호증, 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제12 내지 16호증, 갑 제17호증의 1,2, 갑 제18호증의 1 내지 11, 갑 제19 내지 22호증, 갑 제23호증의 1 내지 8, 갑 제24호증의 1 내지 16, 갑 제25호증의 1 내지 4, 갑 제26호증의 1 내지 6, 을 제1 내지 4호증, 을 제5호증의 각 기재, 원심증인 문기천, 같은 이성식, 원심 및 환송 전 당심증인 이종기의 각 증언, 환송 전 당심에서의 원고 대표자 홍정은에 대한 본인신문결과와 원심의 현장검증 및 원심감정인 최학봉의 측량감정 각 결과를 종합하면 이를 인정할 수 있고 반증 없다.

가. 소외 홍정은은 1981.12.경 해운항만청장으로부터 부산 해운대구 우동 759의 4 지선 공유수면 120.4평에 대하여 유선접안용 잔교설치를 위한 공유수면 점용허가를 받아 1982.7.경 선착장을 설치한 다음 같은 해 8. 위 공유수면점용 및 공작물설치에 관한 권리의무를 원고 법인에게 양도하여 원고는 그 해 9.16.부터 90톤의 철선 1척 등을 이용하여 유선사업을 경영하고 있었는데 1983.1.경 피고 시는 같은 구 소재 수영만을 86아시안게임과 88서울올림픽의 요트경기장 조성을 위하여 매립한다면서 원고에게 위 선착장의 철거를 요청하여 왔다.

나. 이에 원고는 그 보상으로 피고 시가 위 매립지상에 설치할 계획으로 있는 종합유람선 선착장을 이용할 수 있도록 허용함과 동시에 사무실 등 부대시설 건립을 위하여 위 유람선 선착장 배후지 일부를 원고에게 분양하여 줄 것을 요구하였고, 그 후 원고와 피고 시는 수차 보상협의를 거치면서 원고는 피고 시에게 향후의 매립지상에 설치될 종합유람선 선착장 배후지에 사무실 등을 건립하려면 건물바닥면적 300평이 필요하다는 판단 아래 건폐율 50%를 적용하여 600평을 분양하여 줄 것을 요구하였고 이에 대하여 피고 시는 보상업무에 관한 실무총괄책임자인 부산시 요트경기장 건설사무소 소장인 소외 이종기를 통하여 원고 제출의 서류를 참작, 원고의 사무실 등 건립에는 최소한 건물바닥면적 140평이 필요한 것으로 판단하고 그 분양예정지가 상업지역으로서 건폐율이 70%일 것을 예상하여 200평을 분양하여 주겠다고 제의하여, 그 결과 원고와 피고 시 사이에 원고는 위 선착장철거에 동의하고 피고 시는 이에 대한 보상으로 원고가 필요로 하는 건축물의 바닥면적 140평을 확보하여 주되, 그 지역이 상업지역으로서 건폐율이 70%라면 200평을 분양하고 만약 건폐율이 그 이하일 경우에는 그에 따른 건물바닥면적 140평이 확보되도록 분양 토지 면적을 다시 조정하기로 하는 내용의 합의가 이루어져 피고는 1987.1.20. “종합 유람선 선착장 배후지에 유람선 관리사무실 및 부대시설(매표소, 매점) 건립에 필요한 부지면적을 피고 시에서 시설규모별로 판단하여 최소가능면적 200평을 피고 시에서 위 매립시공자인 주식회사 대우에게 분양하는 조건과 동일하게 원고에게 분양하겠으니 원고가 설치한 위 선착장을 철거하여 달라”는 내용을 문서로서 원고에게 통보한바, 원고는 같은 해 2.5. 위 선착장을 같은 달 10. 까지 자진철거하겠다는 내용의 각서를 피고에게 제출하였으며 한편 피고 시에서는 1989.3.31. 위 합의에 의거하여 원고에게 분양할 토지부분을 부산 해운대구 우동 1433(이하 이 사건 토지라고 한다.) 중 별지도면 표시 ㉮,㉯ 부분 부근의 200평으로 그 위치를 특정하고 가분할한 다음 그 도면까지 작성하여 원고에게 송부하였다.

다. 그 후 위 선착장이 철거되고 그 일대에 매립공사가 완료되어 피고 시는 위 매립지 일대를 건축법상 도시설계구역으로 지정하여 건설부장관의 승인을 얻어 1991.5.1. 이를 고시하면서 이 사건 토지를 특별사업구역으로 지정하고 건축물의 최대건폐율은 50% 이하이고, 건축선은 도로경계에서 5m 이상 후퇴하여야 하며, 대지 내 조경면적은 대지면적의 20% 이상으로 한다는 등 건축물 기준을 대폭 강화하였는데, 위 건축물기준에 따르면 이 사건 토지상에 건축바닥면적 140평의 건물을 신축하려면 최소한 280평(925.6m3)이 필요하게 되었다.

라. 한편 피고 시에서 위 매립공사 시공자인 주식회사 대우에게 위 매립지를 분양함에 있어 적용한 분양가액은 1968.11.경 1차 분양시는 평당 금 403,739원, 1988.4.경 2차 분양시는 평당 금 662,419원, 그 해 9. 경 3차 분양시는 평당 금 608,720원으로서 평균 평당 금 558,292원이었다.

2. 원고의 주장과 그에 대한 판단

가. 주위적 청구

원고는 주위적으로, 원고와 피고는 위와 같이 원고가 설치한 위 선착장의 철거에 대한 보상으로 원고에게 이 사건 토지 중 일부를 분양하여 주기로 합의하였고, 피고는 그 내용을 문서로써 원고에게 통지까지 하였으므로 원·피고 간에는 위 토지에 관한 양도약정이 이루어졌다 할 것인바, 그 분양토지의 면적은 최종확정된 위 건폐율 50%인 상태에서 피고 시가 보장한 원고의 사무실 등 건축물의 바닥면적 140평을 확보하기 위하여는 최소한 280평이 필요하다 할 것이므로 피고 시는 원고로부터 280평에 대한 분양대금 156,321,760원(금 558,292원×280평)을 지급받음과 상환으로 이 사건 토지 중 청구취지 기재의 ㉮,㉯ 부분 925.6m. 22에 관하여 위 양도약정을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 발행하는 것이므로 매매계약은 매도인이 재산권을 이전하는 것과 매수인이 그 대가로서 대금을 지급하는 것에 관하여 쌍방당사자의 합의가 이루어짐으로써 성립하는 것이며, 그 경우 매매목적물과 대금은 반드시 그 계약체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정하여져 있으면 족하다고 할 것이나, 한편, 원·피고 사이의 위 양도약정 당시 시행중이던 구 지방재정법(1988.4.6. 법률 제4006호로 개정되기 전의 것) 제52조의5 에 의하면 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여 이 법 및 다른 법령에서 정한 것을 제외하고는 예산회계법 제6장(계약)의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 이에 따른 준용조문인 구 예산회계법(1989.3.31. 법률 제4102호로 개정되기 전의 것) 제70조의6 제1항, 제2항 에 의하면 지방자치단체가 계약을 하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있으며, 구 지방재정법시행령(1988.5.7. 대통령령 제12445호로 개정되기 전의 것) 제58조 제1호에 의하여 준용되는 구 예산회계법시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 개정되기 전의 것) 제75조 제2항에 의하면 계약서에는 담당공무원이 반드시 기명날인하여야 한다고 규정되어 있고, 역시 위 구 지방재정법시행령 제58조 제5호에 의하여 준용되는 위 구 예산회계법시행령 제116조에 의하면 수의계약의 경우에도 계약목적이 되는 사항에 관하여 일정한 방법으로 평가한 예정가격을 정하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다 할 것인바, 갑 제19호증(선착장철거 최종대책통지), 갑 제25호증의 1,2,3(철거대책업무보고, 철거대책 및 최종대책통지)만으로는 원. 피고 사이에 위 지방재정법 및 예산회계법령 소정의 요건과 절차를 거쳐야 하는 지방자치단체 소유의 재산에 관한 매매계약이나 예약이 성립되었다고 보기 어렵고 그 밖에 달리 원고와 지방자치단체인 피고 시 사이에 위 법령상의 요건과 절차를 거쳐 원고 주장의 양도약정이 체결되었다고 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 원고와 피고 간의 위 분양합의는 위와 같은 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니하여 그 효력이 없다 할 것이니 위 분양 합의가 유효함을 전제로 그에 따라 이 사건 토지 중 위 ㉮ ,㉯ 부분에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주위적 청구는 이유 없다.

나. 예비적 청구

원고는 예비적으로, 원고의 위 선착장철거에 따른 보상에 관하여 원고와 피고 시 간에 체결된 위 분양합의가 법령상의 요건과 절차를 갖추지 못하여 무효로 된 것은 피고 시 소속 담당공무원의 무지로 인한 것이고 원고는 이로 인하여 이제 위 합의에 따른 위 ㉮,㉯ 부분 토지를 분양받지 못하게 됨으로써 원고는 결국 피고 시가 원고에게 분양하여 주기로 한 토지를 가분할도면으로 특정한 1989.3.31. 당시의 위 ㉮,㉯ 부분 토지의 시가 상당액인 금 472,981,600원에서 원고가 분양대금으로 피고 시에 지급할 금 156,321,760원을 공제한 금 316,659,840원 상당의 손해를 입었다 할 것이므로 피고는 이를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 피고 시와 원고와 간에 위와 같이 보상합의가 이루어진 이상 피고 시는 이에 대하여 지방재정법 등 관계법령상의 요건과 절차를 거쳐 위 보상합의가 그 효력을 가지도록 조처할 의무가 있다 할 것임에도 피고가 이러한 조처를 취하지 아니하여 위 합의가 위와 같이 효력을 가지지 못하게 됨으로써 원고의 위 선착장의 철거는 아무런 보상 없이 이루어진 셈이 되어 원고가 손해를 입게 되었다 할지라도 원고가 이로 인하여 배상을 구할 수 있는 손해의 범위는 특단의 사정이 없는 한 위 분양합의가 유효한 것으로 믿고 위 선착장철거에 동의하여 그 시설이 철거됨으로써 입게 되는 손해, 즉 철거될 당시의 위 시설물의 가액 및 위 시설물의 철거로 인하여 원고가 이를 이용한 유선사업 등을 하지 못함으로써 입게 되는 영업수입 상당 손해에 한정되고 위 분양합의가 효력을 가지게 되었을 때에 얻게 되는 원고의 위 주장과 같은 이행이익 상당을 손해배상으로 구할 수는 없다 할 것이며, 가사 그렇지 않다 할지라도 원고가 이 사건 토지의 일부를 분양받을 경우에 피고 시에 납부할 분양대금이 원고 주장과 같다고 볼 아무런 증거 없고 앞서 살핀 바에 의하면, 원고에 대한 토지분양시 그 분양조건은 주식회사 대우에게 분양하는 조건과 동일하게 정하도록 합의되어 있을 뿐이며 위 합의의 취지는 특별한 사정이 없는 한 그 분양가액의 산정은 주식회사 대우에게 분양시 적용된 분양대금 산정방법에 의한다는 것으로 풀이되고 한편 을 제4호증, 을 제5호증의 1,2,3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고 시는 위 주식회사 대우와 사이에 매립공사비지급에 갈음하여 매립부지를 양도함에 있어서 그 부지의 가격을 매립부지의 감정가격을 참작하여 피고 시가 정한 가격에 의하도록 약정한 다음 그와 같은 방법에 의하여 산정된 가격으로 위 매립부지를 양도한 사실이 인정되고 반증 없으므로 이와 같은 산정방법에 의한 가격으로 원고가 이 사건 토지의 일부를 분양받을 경우에 피고 시에 납부할 분양대금이 위 1989.3.31. 당시의 그 시가 상당액을 반드시 하회하리라고 단정할 수 없어 원고가 위 주장과 같은 손해를 입었다고 볼 수도 없다(피고는 1992.8.11. 및 같은 해 11.18. 자 준비서면에서 토지의 분양가액에 관하여 원고 주장과 같이 평균 평당 금 558,292원이라고 진술하여 그에 대하여 자백한 듯이 보이나 그 후 1994.5.9.자 준비서면에서 분양가액의 . 산정방법. 만을 주식회사 대우와 같이 하기로 하였다고 진술함으로써 종전의 주장을 철회하고 있는바, 앞서의 진술은 진실

에 반하는 것으로서 착오에 인한 것으로 판단된다).

나아가 원고가 위 분양합의가 유효한 것으로 믿고 위 선착장철거에 동의하여 위 선착장이 철거됨으로써 원고가 손해를 입었는지에 관하여 보건대, 갑 제4,5,6,7,8,9,10,15호증의 각 기재에 의하면, 원고는 1982.8.경 해운항만청장으로부터 1981.12.22. 유선사업을 위한 공유수면 점용허가를 얻어 선착장 등 공작물을 축조한 소외 홍정은으로부터 공유수면점용 및 공작물설치에 관한 권리의무를 양도받아 선박을 구입하는 등 물적 설비를 갖추고 부산 해운대구청장에게 유선업경영신고를 한 다음 유선사업을 영위하면서 위 공유수면점용 및 공작물설치 허가기간을 연장받아 오다가 1984.2.3. 마지막으로 그 기간을 1984.2.21.까지로 연장허가를 받은 사실, 당시 허가조건으로 기간만료시에는 시설물 등을 철거하여 원상복구 후 이를 허가관청에 신고하도록 되어 있는 사실 등을 인정할 수 있고 반증 없는바, 그렇다면 위 선착장은 어차피 철거될 운명에 놓여있는 것이므로 위 선착장이 아무런 보상합의 없이 그 후 철거되었다 할지라도 원고가 이로 인하여 위 시설물 가액 상당의 손해를 입었다거나 나아가 위 시설물을 이용한 유선영업을 하지 못함으로써 그 수입 상당의 손해를 입었다 볼 수도 없다 할 것이니 결국 원고의 예비적 청구는 어느 모로 보아도 그 이유가 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리하여 원고의 주위적 청구를 인용하고 있어 부당하고 피고의 항소는 이유 있으므로 이를 받아들여 원심판결을 취소하고 원고의 주위적 청구 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]