김익재(소송대리인 변호사 한경국)

김형우(소송대리인 변호사 황병일외 1인)

당원 1990. 1. 19. 선고 89나21090 판결

대전지방법원 1984. 3. 2. 선고 83가합744 판결

당원이 89나21909 소유권이전등기절차이행 청구 사건에 관하여 1990. 1. 19 선고한 판결을 취소한다.

피고(재심피고)의 항소를 기각한다.

본소 및 재심의 총 소송비용은 모두 피고(재심피고)의 부담으로 한다.

주문과 같다. 피고(재심피고, 이하 피고라고만 한다)는 원고(재심원고, 이하 원고라고만 한다)에게 별지목록 기재 토지에 관하여 대전지방법원 동대전등기소 1980. 3. 11. 접수 제11923호로써 경료한 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고 같은 부동산을 인도하라.

원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 재심대상 판결

원고가 피고를 상대로 이 사건 별지목록 기재 토지에 관하여 가등기에 기한 본등기절차이행과 명도를 소구한 원심인 대전지방법원 83가합744사건 에서 1984. 3. 2. 원고승소판결(원심판결)이 선고되고 같은해 28. 위 판결이 공시송달의 방법에 의하여 확정되었으며 그후 피고의 1987. 4. 6. 추완항소에 의하여 계속되어 진행중인 당원 87나1537사건 에서 1988. 4. 20. 피고항소기각 판결이 선고되었으나 대법원의 1988. 8. 30. 상고허가결정에 따른 대법원 88다카 15420사건 에서 1989. 5. 23. 위 87나1539판결 을 파기환송하는 판결이 선고되었고 위 사건의 환송사건인 당원 89나21090사건 에서 1990. 1. 19. 원심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결(재심대상판결)이 선고되고 위 판결은 같은해 2. 17. 확정되었던 사실은 일건 기록상 명백하다.

2. 재심사유에 대한 판단

갑제4호증의 6내지 11,17, 을제26호증의 1,2의 각 기재와 당심증인 문선덕의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1979. 3. 12. 대전 중구 선화동 119의 14에 전입하여 거주하다가 1985. 1. 17. 대전 동구 비래동 109의 2로 전출한 후 그곳에서 1985. 10. 4.까지 거주하였고 같은달 5 같은구 가양동 340의 33에 전입하여 거주하다가 1988. 4. 21 현주거지인 같은동 177의 11로 전출한 이래 현재까지 그곳에서 거주하여 오고 있는 사실, 그런데, 피고가 원심판결이 선고되고 확정되었음을 알고 이에 대하여 1987. 4. 6. 추완항소를 제기함에 있어서 원고의 주소를 대전 중구 선화동 119의 14로 기재한 추완항소장을 제출하여 원고에 대한 항소장과 제1차 변론기일 소환장을 위 주소로 송달하였으나 원고가 위 장소에 거주하고 있지 않은 관계로 수취인 불명으로 송달불능이 되었고 이에 당원 87나1539사건의 재판장은 같은해 7. 22. 제1차 변론기일에서 피고에게 원고의 주소를 5일내에 보정할 것을 명한 사실, 이에 피고는 원고의 주거지가 주민등록상의 주소지인 서울 가양동 340의 33임을 알았거나 주민등록등본만 발급받아 확인하면 쉽게 알수 있었음에도 불구하고 원고의 주소지를 원고가 전혀 거주한바 없는 대전 동구 가양1동 598의 25로 보정하는 한편, 마치 원고가 서울 가양동 340의 33에서 거주하다가 1986. 2. 4. 전출하여 대전 동구 가양1동 598의 25로 같은달 20 전입한 것처럼 허위내용의 변조된 주민등록등본까지 주소보정서에 첨부하여 제출하여 원고에 대한 항소장과 제2차 변론기일소환장을 위 보정된 주소지로 송달하였으나 역시 송달불능이 되자 위 재판장은 1987. 8. 26. 제2차 변론기일에서 피고에게 원고의 주소를 5일내에 보정할 것을 재차 명한 사실, 이에 피고가 같은달 28. 원고가 대전 동구 가양1동 598의 25에 주민등록만을 하여둔채 실제 거주하고 있지 않으며 그 거주지는 알수 없다는 내용으로 작성된 대저 동구 가양1동 10통장 명의의 확인서와 위와같이 변조된 주민등록등본을 첨부하여 공시송달신청을 하여 위 재판장은 1987. 9. 16. 제3차 변론기일에서 원고에 대한 송달을 공시송달의 방법에 의할 것을 명하였고 그 이래 원고에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하여 진행되어 당원 87나1539 판결 , 대법원 88다카15420 판결 , 당원 89나21090 판결 이 각 선고되었으며 원고는 위와같은 소송진행을 전혀 알수 없었던 사실, 한편, 원고가 일응 확정된 원심판결에 기하여 이 사건 토지에 관하여 원고 명의의 본등기를 경료하였고 위 본등기에 터잡아, 소외 주식회사 삼영상호신용금고 및 소외 문선덕 명의의 소유권이전등기가 각 경료되었고 그후 타인 명의로 순차 소유권이전등기나 근저당권설정등기가 경료되었는데, 피고는 재심대상 판결이 확정되 이후 1990. 5. 23. 원고와 위 문선덕등 13인을 상대로 하여 대전지방법원 90가합3922호 로 소유권이전등기말소 또는 근저당권설정등기말소 소송을 제기하여 소장 및 1990. 6. 22. 제1차 변론기일소환장을 송달받게 된 위 문선덕이 같은해 6. 20 원고의 주소를 대전 중구 선화동 119의 14로 기재하여 소장을 제출한 탓에 위 서류를 송달받지 못한 원고에게 위와같은 재심대상판결이 선고되고 확정되었음을 알려주어 원고가 같은달 26 당원에서 위와같이 피고가 원고의 주소를 허위의 주소로 기재하여 항소를 제기함으로 인하여 재심대상판결이 선고되고 확정되었음을 알게된 사실, 그리하여 원고는 위와같은 사유를 안 날로부터 30일내인 1990. 7. 6. 피고를 상대로 이 사건 재심의 소를 제기한 사실을 각 인정할 수 있으므로 피고의 항소는 피고가 원고의 주소를 알고 있었음에도 불구하고 허위의 주소로 항소를 제기함으로써 공시송달의 방법에 의하여 소송을 진행한 경우로서 그 일련의 과정으로 선고된 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제1호 에 해당하는 재심사유가 있다 할 것이다.

3. 재심대상 판결의 당부에 관한 판단

갑제1호증의 1내지 5, 갑제2호증, 갑제3호증, 갑제4호증의 9,10,12,21의 각 기재와 원심증인 김광구, 당심증인 문선덕의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1980. 2. 15. 피고에게 원고소유인 대전 동구 성남동 216의 423, 216의 426, 216의 427, 216의 428, 216의 430, 216의 431, 216의 433 등 7필지의 토지 합계 1,674평방미터와 그 지상물을 대금 50,000,000원에 매도하기로 하면서 피고와 사이에 ① 계약금5,000,000원은 계약당일에, 중도금 중 금10,000,000원은 같은해 3. 30. 에, 금15,000,000원은 같은해 4. 30.에, 잔금20,000,000원은 같은해 5. 30.에 각 지급한다. ② 매수인인 피고가 약정일자에 대금을 지급하지 아니할 때에는 매매계약이 취소되는 것으로 하고 이미 지급한 대금은 반환하지 않기로 한다라는 약정을 하였던 사실, 그후 피고의 요구로 원고와 피고는 위 7필지의 토지에 관하여 미리 피고앞으로 소유권이전등기를 경료하고 위 7필지의 토지를 피고에게 인도하면서 원고의 위 중도금과 잔금채권을 담보하기 위하여 위 7필지의 토지에 관하여 원고앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경료하기로 하고, 피고가 약정한 대로 위 중도금과 잔금을 지급하지 아니하여 위 매매계약이 해제되는 경우에는 소유권회복의 방법으로 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고, 위 7필지의 토지를 원고에게 인도하기로 약정을 하고 그 약정에 따라 위 7필지의 토지에 관하여 1980. 3. 11. 피고앞으로 소유권이전등기절차를 경료하고 원고는 피고에게 위 7필지의 토지를 인도함과 동시에 원고앞으로 이 사건 청구취지 가등기를 경료한 사실, 그런데 피고가 위 중도금과 잔금을 위 약정기일에 지급하지 아니하자 원고는 1983. 8. 1. 피고에게 그달 10까지 위 중도금과 잔금을 지급해줄 것과 그날까지 그 지급을 이행하지 아니하면 위 매매계약이 해제되는 것으로 본다라는 내용의 최고서를 대전 동구 대화동 35의 576으로 표시하여 우편으로 발송하였으나 피고가 1982. 3. 26. 위 주소지에 전입하여 거주하다가 같은해 8. 31. 춘천시 약사동 111의 6으로 전출한 후 그곳에서 1983. 12. 13.까지 거주하였던 관계로 위 최고서를 수령할 수 없었던 사실, 한편, 위 7필지의 토지는 그후 합병,분할등의 과정을 거쳐 이 사건 토지로 되었던 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 당심증인 채규석, 박명복, 이시우, 박종범, 오순옥, 박명분의 각 증언은 앞서 믿은 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 그 원본존재나 진정성립을 인정할 자료가 없는 을제8,21,25호증의 각 기재외 달리 반증없다.

위 인정사실과 같이 피고가 약정일자에 대금을 지급하지 아니할 때에는 매매계약이 취소되는 것으로 하여 원,피고간에 약정한 특약은 피고가 약정일자에 중도금, 또는 잔금을 지급하지 아니하면 그 계약은 당연히 해제된 것으로 한다는 것이거나 원고가 피고로부터 중도금 또는 잔금을 지급받기 전에 피고앞으로 소유권이전등기를 미리 경료하여 준 이 사건에서 이에 피고가 약정일자에 중도금 또는 잔금을 지급하지 아니할 경우에는 원고에게 이행의 최고없이 위 매매계약을 해제할수 있는 해제권을 유보시킨 약정이 포함되었다 할 것인 바, 피고가 약정의 중도금지급의무를 이행하지 아니한 사실 자체로서 위 매매계약은 1980. 3. 30. 자동적으로 해제되었거나(이 경우 원고가 1983. 8. 1. 피고에게 중도금, 잔금의 각 지급을 최고한 사실이 있다 하더라도 이는 은혜적으로 한번 지급의무를 이행할 수 있는 기회를 줄려고 한 것이라고 봐야 한다)이를 해제하는 원고의 의사표시가 담긴 이 사건 소장이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 1984. 1. 14. 위 계약은 해제되었다 할 것이다.

그렇다면, 위 매매계약은 이미 해제된 것이므로 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 약정된 원상회복방법에 따라 원고앞으로 경료된 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고 위 부동산을 인도할 의무가 있다 할 것이므로 그 의무이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인 바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 재심대상판결은 부당하므로 재심대상판결을 취소하고 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.