형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 기소된 수 개의 공소사실에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하거나 수 개의 공소사실이 금고 이상의 형에 처한 확정판결 전후의 것이어서 각기 따로 유·무죄를 선고하거나 형을 정하는 등으로 판결주문이 수 개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 않은 부분은 분리 확정된다. 따라서 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄, 일부에 대하여는 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 않은 유죄 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이고, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 그 부분만을 파기하여야 한다.

경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄, 일부에 대하여는 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소한 경우, 항소심에서 이를 파기할 때의 파기 범위(=무죄 부분)

형법 제37조 , 형사소송법 제342조 , 제364조

대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결 (공2011상, 78)

피고인

피고인 및 검사

변호사 박창신

서울서부지법 2019. 12. 2. 선고 2019노1299 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 관하여

원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 건조물침입 부분(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 건조물침입죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 검사의 상고이유에 관하여

형법 제37조 전단의 경합범으로 동시에 기소된 수 개의 공소사실에 대하여 일부 유죄, 일부 무죄를 선고하거나 수 개의 공소사실이 금고 이상의 형에 처한 확정판결 전후의 것이어서 각기 따로 유·무죄를 선고하거나 형을 정하는 등으로 판결주문이 수 개일 때에는 그 1개의 주문에 포함된 부분을 다른 부분과 분리하여 일부상소를 할 수 있고 당사자 쌍방이 상소하지 않은 부분은 분리 확정된다. 따라서 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄, 일부에 대하여는 무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 항소한 경우, 피고인과 검사가 항소하지 않은 유죄 부분은 항소기간이 지남으로써 확정되어 항소심에 계속된 사건은 무죄 부분에 대한 공소뿐이고, 그에 따라 항소심에서 이를 파기할 때에는 그 부분만을 파기하여야 한다 ( 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도10985 판결 등 참조).

기록에 의하면, ① 제1심법원은 이 사건 공소사실 중 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 부분에 대하여는 징역 1년 6월을, 건조물침입 부분에 대하여는 무죄를 선고한 사실, ② 제1심판결에 대하여 피고인은 항소하지 않았고 검사만이 제1심판결 중 무죄 부분에 대하여 항소한 사실, ③ 원심법원은 제1심판결을 모두 파기하고 이 사건 공소사실 모두에 대하여 징역 1년 8월을 선고한 사실을 알 수 있다.

앞서 살펴본 법리에 비추어 살펴본다. 제1심판결에 대하여 피고인은 항소를 제기하지 않았고 검사가 제1심판결 중 무죄 부분에 대하여만 항소하였으므로, 제1심판결 중 유죄 부분은 확정되었고 무죄 부분만 원심에 계속되게 되었다. 그러므로 원심으로서는 제1심판결 중 무죄 부분만을 심리·판단하여야 한다. 그런데도 원심은 이미 확정된 부분까지 심리하여 다시 형을 선고하였으므로, 원심판결에는 심리의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박정화(재판장) 권순일(주심) 이기택 김선수