공범과 중지미수

공범자간에서는 다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 그 중 1인이 범의를 철회하여도 중지미수가 될 수 없다.

형법 제26조

1969.2.25. 선고 68도1676 판결 (요형 형법 제26조(3) 62면 카 143 집 17①형50)

피고인 1 외 1인

검사 및 피고인들

제1심 서울형사지방법원(84고합1226, 85고합198(병합) 판결)

원심판결을 각 파기한다.

피고인 1을 징역 10년에, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 175일씩을 위 각 형에 산입한다.

압수된 생선회칼 1개, 등산용 도끼 2개 (증 제1 및 제2 각호)를 피고인들로부터 몰수한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 신성일 및 그 변호인의 항소이유

첫째, 피고인이 1983.10.24. 공소외 1을 만나 이야기하고 있던 이리시내 반도다방에 공소외 2와 공소외 3이 나타나 공소외 1을 칼로 찔러 살해한 사실은 있으나, 피고인은 사전에 공소외 2등과 공모하는 등으로 위 범행에 가담한 바가 전혀 없음에도, 원심은 피고인이 공소외 1을 다방에 앉혀 놓은 뒤 부근의 중국집 "아서원"에 가서 식사중이던 공소외 2등을 불러내어 그들과 사이에 공소외 1을 살해하기로 공모한 후 다방으로 돌아와 그에게 "칼 맞을 사람이 두세 사람 있다"고 위협하는 등으로 그가 다른 곳에 신경을 쓰지 못하도록 하여 뒤따라 들어온 공소외 2등으로 하여금 아무 저항을 받지 않고 공소외 1의 등을 찌르도록 한 것으로 사실을 그릇 인정하였다.

또한, 피고인은 1984.8.23. 서울 강남구 역삼동 소재 청우호텔에서 공소외 4등과 함께 공소외 5등을 칼로 찔러 상해를 가하기로 공모한 후 공소외 5등을 상대하여 싸웠으나, 공소외 5의 칼에 왼쪽 팔을 찔리는 바람에 피고인은 아무도 찌르지 못한 채 병원으로 갔음에도, 원심은 피고인이 공소외 4등과 함께 공소외 5등을 살해하기로 공모한 후 그들과 싸우면서 피고인이 공소외 6의 배를 칼로 찔러 상해를 가한 것으로 사실을 그릇 인정하였다.

둘째, 피고인이 본건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점, 공소외 1을 살해하는 과정에 피고인이 관여한 정도가 비교적 경미한 점 등에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사의 피고인 1에 대한 항소이유

피고인은 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 여러차례 처벌 받은 일이 있는 조직폭력배로서 서울시내 일원의 도박판을 전전하며, 각종 범죄행위를 자행하여 오던중 피고인이 소속된 범죄조직인 배차장파와 오랜기간 대립관계에 있던 삼랑극장파 범죄조직원에 의해 피고인의 동료가 상해를 입고 도박판의 주권을 빼앗길 상황에 처하자, 사전 치밀한 계획하에 생선회칼과 식칼을 준비한 다음 삼랑극장파의 일원인 공소외 1을 무수히 난자하여 살해하고, 10개월이 지난 후 또 다시 같은 방법으로 공소외 5등 3명을 살해하려다 미수에 그친 것으로 그 죄질과 범정이 극히 중하고, 그 피해 또한 심대할 뿐 아니라 범행사실을 부인하는등 개전의 정이 전혀 없는 점에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

다. 피고인 2 및 그 변호인의 항소이유

첫째, 피고인은 1984.8.23. 이희수에게 빌려주었던 돈을 받기 위하여 청우호텔까지 그를 따라가서 그들 일행으로부터 쌀 한자루를 받은 일이 있으나, 사전에 그들과 사이에 공소외 5 일행을 살해하기로 공모한 일도 없고, 사건 당시에는 범행에 가담하지 않고 현장에서 3,40미터 떨어진 기사식당 앞에서 기다렸을 뿐임에도, 원심은 피고인이 피고인 1등과 함께 공소외 5등을 살해하기로 공모한 후 피고인 1등이 공소외 5 등을 칼로 찌를때 그들이 도망가지 못하도록 호텔입구에서 지키고 서 있었던 것으로 사실을 그릇 인정하였다.

둘째, 피고인은 호텔 입구에 서 있다가 안이 소란스러워지자 범행을 포기하고 호텔 밖으로 나갔으므로 중지범에 해당한다 할 것임에도, 원심은 이를 간과하고 형을 감경하거나 면제하지 아니하였다.

세쩨, 피고인이 본건 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점, 본건 범행에의 가담정도가 비교적 경미한 점, 피고인이 1979.9.27. 강간치상죄의 집행을 종료한 후 본건 범행시까지 착실하게 직장생활을 하여 왔던 점등에 비추어 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 위 항소이유에 대한 판단

가. 먼저 피고인들의 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들중 공소외 7, 8, 9의 검찰에서의 각 진술을 제외한 나머지 증거들을 종합하여 보면, 원심이 판시한 피고인들의 각 범죄사실을 인정할 수 있다.

다만, 원심이 채택한 증거들중 공소외 8, 9의 검찰에서의 각 진술은, 피고인 1이 공판정에서 증거로 함에 부동의하여 증거능력이 없음에도 원심이 이를 증거로 끌어쓴 것은 위법하다.

또한, 공소외 7의 검찰에서의 진술은, 피고인 1이 공판정에서 증거로 함에 부동의 하였으나 원심에서 그들 증인으로 채택하여 소환하였던 바, 그 소환장의 송달이 불능되고 가출로 그 소재를 확인할 방도가 없음이 소재탐지촉탁결과 드러났으므로 원심은 형사소송법 제314조 에 의하여 이를 증거로 끌어썼다.

그러나, 당심에서 다시 그를 증인으로 채택하여 소환하였던 바 그 소환장은 송달되었으나 공판장에 출석하지 아니한 상태에서 증거채택이 취소되었으므로 당심에서는 공소외 7의 검찰에서의 진술을 그대로 증거로 삼을 수 없다.

그러나, 이들을 제외한 나머지 증거들만에 의하더라도 원심판시 사실을 인정하기에 충분하다.

나. 다음 피고인 2의 중지미수 주장에 대하여 살피건대, 공범자간에서는 다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 그중 1인이 범의를 철회하여도 중지미수가 될 수 없으므로( 대법원 1969.2.25. 선고, 68도1676 판결 참조) 피고인이 중도에 범행을 포기하였다는 사유만으로 피고인이 중지미수에 해당한다고 할 수 없다.

다. 마지막으로 피고인들의 양형의 점에 관하여 보건대, 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 피고인들의 항소는 이유있는 반면, 검사의 피고인 1에 대한 항소는 이유없다.

3. 결론

따라서 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 증거의 요지는, 증거의 요지중 검사가 작성한 공소외 7, 8, 9에 대한 각 진술조서의 진술기재를 제외하는 외에는 원심판결의 그것과 같으므로 동법 제369조 에 의하여 이를 인용한다.

피고인들의 판시 각 소위중 피고인 1의 판시 1 소위는 형법 제250조 제1항 , 제30조 에, 피고인들의 판시 2의 각 소위는 어느것이나 동법 제254조 , 제250조 제1항 , 제30조 에 각 해당하는 바, 각 소정형중 유기징역을 각 선택한다.

피고인들의 위 각 죄는 동법 제37조 전단 의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 제3항 에 의하여 피고인 1에 대하여는 죄질이 가장 중한 판시 살인죄에 정한 형에, 피고인 2에 대하여는 범정이 가장 중한 판시 공소외 6에 대한 살인미수죄에 정한 형에 각 경합범가중을 한다.

피고인 2에게는 위에서 본 바와 같이 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 동법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경을 한다.

위 각 형기범위내에서 피고인 1을 징역 10년에, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다.

동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 175일을 위 각 형에 산입한다.

압수된 생선회칼 1개외 1점(증 제1 및 제2 각호)은 피고인들의 판시 2 범행에 제공하였거나 제공하려고 한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 피고인들로부터 이를 몰수하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.