함상수(소송대리인 변호사 최상택)

대구시장(소송대리인 변호사 문양)

1979. 11. 20.

이사건 소를 모두 각하한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 원고에 대하여한, 1975. 9. 5.자 유흥음식점(캬바레) 영업허가취소 처분 및 1979. 3. 9.자 위 허가취소 철회 불허처분을 각 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

(1) 성립에 다툼이 없는 갑제2, 5, 6, 7, 10, 12, 15, 16호증, 같은 제17호증의 1, 2의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1974. 5. 14. 피고(당시는 대구시 동구 보건소장)로부터 유흥음식점 영업허가를 받아 주거지에서 호수캬바레라는 상호로 유흥음식점 영업을 영위하여 왔는데, 소외 동대구세무서장이 1975. 7. 25. 원고가 국세인 입장세를 3회이상 체납하였다 하여 피고에 대하여 국세징수법 제7조 제2항 에 의하여 원고에게한 위 영업허가의 취소를 요구한 사실, 피고는 1975. 7. 29. 원고에게 동년 8. 2.까지 체납된 국세의 완납증명서를 제출하지 아니하면 위 영업허가를 취소한다는 내용을 일단 통보한후 원고가 완납증명서를 제출하지 아니하자 1975. 9. 5. 원고에 대하여 국세징수법 제7조 제4항 에 의하여 위 영업허가를 취소한 사실, 원고는 1979. 2. 6.에 이르러 체납된 국세 합계금7,333,200원을 완납하고, 위 동대구세무서장도 같은날짜로 피고에게 원고에 대한 관허사업제한 요구를 국세징수법 제7조 제3항 에 의하여 철회한 사실, 원고는 1979. 3. 6. 피고에게 피고가 1975. 9. 5.에 한 영업허가취소처분을 철회하여 달라는 내용의 진정을 하고, 피고는 이에 대하여 1979. 3. 9. 위 영업허가 취소 행위는 그 확정력에 의하여 철회할 수 없다고 원고에게 회시한 사실을 각 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 원고는 이사건 소로써 피고가 한 위 영업허가 취소처분과 영업허가취소 철회 불허에 대하여 각 취소를 구하고 있다.

(2) 먼저 영업허가 취소처분의 취소를 구하는 부분에 대하여 살피건대, 피고소송대리인은, 원고의 이건 소는 적법한 소원전치를 거치지 아니하고 제기한 위법이 있어 각하되어야 한다고 본안전 항변을 하므로 우선 이에 대하여 본다.

행정청 또는 그 소속기관의 위법에 대한 그 처분의 취소를 구하는 소송(그처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 소송 포함) 즉, 항고소송을 제기하려면 먼저 소원을 제기하여 재결을 경한 후라야 하는데, 원고가 피고의 이사건 영업허가취소처분에 대하여 소원을 제기하였다고 인정할 아무런 자료 없고(갑제3, 44호증은 진정성립을 인정할 자료도 없을 뿐더러 이사건 영업허가취소처분에 대한 진정서가 아님은 그 기재상 명백하고, 갑제20 내지 42호증은 국세부과처분에 대한 불복으로서의 소원이다), 또한 행정소송법 제5조 제2항 제3항 에 의하면 행정소송은 그 처분이 있은날로 부터 1년내에 제기하여야 하고 그 기간은 불변기간으로 되어 있는바, 기록상 원고가 이사건 소를 제기한 일자임이 명백한 1979. 3. 30.은 이사건 영업허가취소처분이 있은 1975. 9. 5.로 부터 그 출소기간 1년을 도과하였음도 역수상 명백하다.

그렇다면, 원고의 이사건 영업허가취소처분의 취소를 구하는 부분은 소원을 거치지 아니하였고, 출소기간도 지키지 아니한 흠결이 있어 어느모로 보나 부적법하여 각하를 면할 수 없다할 것이다.

(3) 다음으로 영업허가취소 철회 불허에 대하여 취소를 구하는 부분에 대하여 살핀다.

직권으로, 피고가 1975. 9. 5. 원고에 대하여한 유흥음식점 영업허가를 취소한데 대하여 원고가 1979. 3. 6. 피고에게 위 영업허가취소처분을 철회하여 달라고 요구하고, 피고가 이에 대하여 1979. 3. 9. 위 영업허가취소처분을 철회할 수 없다고 원고에게 회시한 것이 행정소송의 대상이 되는 행정처분인가에 대하여 본다.

무릇 행정행위를 일단 취소한 후에 그 취소처분 자체의 위법을 이유로 다시 그 취소처분을 철회(취소)함으로써 시초의 행정행위의 효력을 회복시킬 수 있는 것인가의 문제는 두가지 경우로 나누어 생각해 볼 수 있다 할 것이다.

하나는 취소처분의 위법이 중대하고 명백하므로 인하여 그 취소처분이 절대로 무효일 경우인데, 이 경우에 있어서는 그 취소처분에 대한 무효선언으로서의 철회(취소)가 가능할 것이다. 다른 하나는 그 취소처분이 절대로 무효가 되는 경우가 아닌 단순 위법인 경우인데 이경우에도 취소처분에 대하여 법률이 명문으로 소원 또는 행정소송의 제기를 허용하고 있는 때에는 그 절차에 따라 해결하면 될 것이고 법률에 그와 같은 취소처분의 철회(취소)에 관한 명문의 규정이 없는 때에는, 취소처분은 비록 위법일지라도 일단 유효하게 성립하고, 따라서 행정행위의 효력을 확정적으로 상실시키는 것이므로 취소처분의 취소에 의하여 이미 효력을 상실한 행정행위를 소생시킬수는 없으며, 소생시키기 위하여는 원행정행위와 동일한 내용의 새로운 행정행위를 행할 수 밖에 없는 것으로 풀이함이 타당하다 할 것이다.

이건에서 보건대, 앞에서 인정한 바와 같이 피고는 국세징수법 제7조 에 따라 관할세무서장의 관허사업허가취소 요구에 의하여 원고에 대한 영업허가를 취소한 것으로 그 취소처분이 중대하고도 명백한 하자있는 당연 무효의 처분이라 할 수 없는 바로, 원고는 위 취소처분의 위법을 들어 소원 또는 행정소송의 방법으로 그 취소처분 자체의 취소를 구함은 몰라도 피고에 대하여 그 취소처분의 철회를 요구(진정)하는 방법으로는 이미 효력을 상실한 영업허가를 소생시킬 수는 없고, 피고 또한 이미 효력을 상실한 영업허가를 취소 또는 철회의 방법으로 소생시킬 수는 없는 법리인즉슨, 원고가 피고에 대하여한 영업허가 취소 철회 요구(진정)는 아무런 법적구속력이 없는 무의미한 사실상의 진정에 불과하고, 피고가 이에 대하여 불허한다는 회시를 한것 또한 원고의 진정에 답하는 사실행위에 불과한 것이지 원고에 대하여 특정의 권리를 설정하거나 의무를 과하며 기타 법률상 효과를 발생케하는 공법상의 법률행위 즉 행정처분이라 볼 수 없고, 또한 피고가 한 위 영업허가취소 철회 요구 불허 회시가 원고의 새로운 영업허가 신청에 대한 거부처분이 아님은 원고소송대리인의 주장자체에 의하여도 명백하다.

그렇다면 원고의 이사건 영업허가취소처분 철회 불허의 취소를 구하는 부분은 행정처분 아닌 사실행위를 항고소송의 대상으로한 흠결이 있어 부적법하여 각하를 면할 수 없다할 것이다.

(4) 따라서 원고의 이사건 소는 모두 부적법하므로 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1979. 12. 4.