서울고법 1980. 4. 29. 선고 79구535 제1특별부판결 : 상고

피고는 본안전항변으로서, 이사건 영업허가의 대상인 일반유흥음식점 영업의 시설은 건물의 화재로 인하여 소실되고 위 건물도 이미 완전 철거되었을 뿐 아니라 가옥대장상으로도 직권말소 처리되어 이제와서 이사건 취소처분이 취소된다고 하더라도 영업허가에 따르는 음식점 영업을 경영할 수 없게 되었으니 위 처분의 취소는 이를 소구할 법률상의 이익이 없어 이 소는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 식품위생법 제23조의3 제3호 의 규정에 의하면 신청자(신청자가 법인인 때에는 그 업무를 행사하는 기관을 포함한다)가 제24조 내지 제26조 의 규정에 의하여 허가가 취소된 자인 때에는 그 취소된 날로부터 1년이 경과하지 아니한 때에는 같은법 제23조 제1항 및 제3항 의 규정에 의한 허가를 하지 아니한다라고 되어 있고, 같은법 제23조 제1항 은 제22조 의 규정에 의한 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 보건사회부장관 또는 서울특별시장, 부산시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다. 영업장소 또는 시설을 변경할 때에도 또한 같다라고 규정하여 일단 영업허가를 받은 자가 그뒤 장소를 변경할 경우도 허가를 받으면 가능하도록 되어 있는바, 위와 같은 각 규정의 취의로 미루어 볼 때에 이사건 영업허가의 대상인 일반유흥음식점 영업의 시설이 피고주장과 같이 건물의 화재로 인하여 소실되고 위 건물도 이미 철거되어 가옥대장상으로도 직권말소로 처리되었다고 하더라도 위 사실만 가지고 이사건 영업허가취소처분의 취소를 소구할 법률상의 이익이 없는 것이라고 할 수 없으므로 피고의 위 본안전항변은 받아들일 수 없다.

다음 본안에 관하여 판단한다.

피고가 1979. 6. 9.자로 원고에 대하여 일반유흥음식점(상호, 광명홀) 영업허가를 취소하는 이사건 처분을 한 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2, 같은 제3호증, 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 같은 제4호증의 각 기재에 위 증인 및 증인 소외 2의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면 소외 3은 1972. 2. 3. 피고로부터 일반유흥음식점 영업허가를 얻어 경기 시흥군 서면 광명리 소재 지상 건물 약 40평에서 동궁홀이라는 상호로 유흥음식점을 영위하여 오던 중 1979. 1. 1. 건물의 화재로 인하여 휴업신고를 한 사실, 위 화재로 영업소의 내부 시설이 모두 소실되고 건물은 양쪽벽만이 남게 되었는바, 그 무렵 원고는 소외 3으로부터 위 동궁홀의 영업권을 양수하는 동시에 건물소유자 소외 4로부터 위 건물을 보증금 500,000원, 월세 50,000원에 임차하여 타다남은 건물부분을 이용하여 건물을 보수하고 내부의 영업시설을 개수복구하여 1979. 1. 25. 상호를 광명홀로 변경허가 받고 이어 같은해 2. 3.자로 피고로부터 일반유흥음식점 영업허가를 받아 같은달 8. 피고에게 재개업신고를 함과 동시에 영업을 하여 왔는데 피고는 건축법 제5조 및 동법시행령 제6조 , 제142조 별표 1-3 규정 위반, 휴업중 영업, 지시사항 불이행이라는 3가지 사유를 내세워 이를 이유로 같은해 6. 9.자로 이사건 처분을 하게 된 사실등을 인정할 수가 있다. 그런데 원고는 이사건 처분은 취소사유가 될 수 없는 사유를 그 사유로 하여 한 위법한 것이라고 주장하고 피고는 이를 다투므로 이사건 3가지 취소사유중 먼저, 건축법규위반의 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1979. 2. 27.자로 원고에 대하여 원고가 화재로 탄 건물을 허가 없이 재축한 것은 건축법 제5조 , 동법시행령 제6조 에 위배될 뿐 아니라 위 재축건물은 동법시행령 제142조 별표 1-3의 규정에 의하여 준주거지역내의 건축할 수 없는 건축물에 해당한다는 이유로 위 건축물을 자진 철거할 것을 지시하였고, 같은해 3. 9. 및 같은달 20.자로도 역시 같은 취지의 지시를 원고에게 한 사실을 인정할 수가 있어 이사건 취소사유중 건축법규위반의 점은 위 인정과 같은 철거지시의 내용이 되고 있는 사실을 그 사유로 하고 있음을 알 수 있는바, 건물의 임차인인 원고에 대하여 한 위 인정의 건물철거 지시가 과연 적법한 것인가의 점은 논외로 하고, 가령 원고가 위 인정과 같이 건축법규 위배행위를 한 것으로 인정된다고 하더라도 식품위생법상 위와 같은 건축법규 위배행위를 같은법에 의하여 행하여진 일반유흥음식점 영업허가의 취소사유로 할 수 있는 근거규정을 발견할 수 없으니 결국 이점은 법률상 이사건 영업허가의 취소사유가 될 수 없으며, 다음, 휴업중 영업하였다고 하는 점에 관하여 살피건대, 당초의 업주인 소외 3이 건물화재로 인하여 휴업신고를 하였었는데 소외 3으로부터 이사건 영업을 인수한 원고가 건물을 보수하고 내부시설을 갖추어 영업허가를 받은 다음 1979. 2. 8.자로 피고에게 재개업신고서를 제출하였다고 하는 사실은 이미 위에서 인정한 바와 같고 위에든 을 제7호증의 1과 성립에 다툼이 없는 같은 제9호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고로부터 이사건 업소에 대한 재개업신고서를 접수하였던 피고는 그뒤 당해 영업장소인 건물이 무허가건물이라는 점이 문제가 되자 이를 이유로 1979. 2. 20.자로 위 재개업신고서를 원고에게 반려한 사실, 따라서 피고는 위 반려일자 다음날인 같은달 21.부터 같은해 5. 22.까지의 원고의 영업행위를 휴업기간중의 영업으로 보고 이를 이사건 영업허가의 취소사유로 삼은 사실은 인정할 수 있는바, 식품위생법 제23조 제4항 의 규정에 의하면 제1항 의 규정에 의하여 영업의 허가를 받은 자가 그 영업을 휴업, 재개업 또는 폐업하고자 할 때에는 보건사회부령으로 정하는 바에 의하여 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사에게 신고하여야 한다라고 되어 있고, 같은법시행규칙 제30조 에 의하면 법 제23조 제4항 의 규정에 의한 허가영업의 휴업, 재개업 또는 폐업의 신고는 별지 제17호 서식에 의하여 그 허가관청에 하여야 한다라고 규정되어 있는 점으로 미루어 보면 휴업신고를 한 자가 영업을 재개업하고자 하는 경우에는 위 식품위생법 시행규칙의 규정에 따라 별지 제17호 서식에 의하여 허가관청에 재개업신고를 하면 되고 위 재개업신고에 따르는 허가관청의 어떤 조치가 있어야 하는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건의 경우 위 인정과 같이 원고가 일단 피고에게 재개업신고를 한 이상, 그 뒤 피고가 위 재개업신고서를 원고에게 반려하였다고 하여 반려이후의 영업을 재개업신고 없이 한 영업으로 볼 수 없다 할 것이며, 제출된 재개업신고서를 영업 장소인 건물이 무허가 건물이라는 이유로 반려할 수 있는 법률상의 근거도 없는 바이니 피고가 재개업신고서를 반려한 이후의 원고의 영업을 휴업기간중의 영업으로 보고 이를 이사건 영업허가의 취소사유로 삼았음은 위법이라 할 것이며, 다음, 지시사항 불이행의 점에 관하여 살피건대, 위에 든 을 제9호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1979. 2. 27.부터 같은해 3. 20.까지 3차례에 걸쳐 영업장소인 건물이 건축법규에 위반된 건물이라는 이유로 원고에게 철거지시 및 계고처분을 하였고, 같은해 2. 21.부터 같은해 3. 22.까지 3차례에 걸쳐 재개업신고가 반려되었다는 이유로 원고에게 영업을 중단할 것을 명하였음에도 불구하고 원고는 위 각 지시에 응하지 아니하였다고 하여 이를 이른바 지시사항 불이행이라 하여 이사건 취소사유로 삼은 사실을 인정할 수가 있는바 이미 위에서 본 바에 의하여 알 수 있는 바와 같이 영업장소인 건물이 건축법규에 위반된다는 사유는 식품위생법에 의한 영업허가의 취소사유가 될 수 없고 또 재개업신고가 일단 적법히 된 이상 그로써 족하고 그 뒤 그 영업장소인 건물이 건축법규에 위반된 건물이라는 이유로 위 신고서를 반려할 수 있는 법률상의 근거도 없는 바이니 재개업신고서 반려 이후의 영업을 휴업중의 위법영업이라고 할 수 없어 위 각 지시사항은 결국 이사건 영업허가에 관한 한 법률상 이행할 의무가 없는 것으로서 이점을 이사건 처분의 사유로 하였음은 또한 위법이라고 아니할 수 없다.

그리고 그밖에도 피고는 원고가 유흥종사자(접객부) 6명을 고용하였음은 이사건 처분의 취소사유가 된다는 취지의 주장을 하나 앞에서 본 바와 같이 원고가 피고로부터 허가받은 영업은 일반유흥음식점 영업인바 식품위생법 제20조 제1항 에 대통령령으로 정하는 유흥음식점 영업을 하는 업소이외의 업소에는 유흥에 종사하는 자를 두어서는 아니된다고 규정하였고, 같은법시행령 제9조 는 법 제22조 의 규정에 의한 영업의 종류를 나누어 제4호에 일반유흥음식점 영업(유흥종사자를 두고 주류와 음식물을 조리판매하며, 객의 유흥을 위하여 가무음곡을 행하는 영업을 말한다)이라는 규정이 되어 있어 일반유흥음식점 영업에 유흥종사자를 둘 수 있는 근거규정이 마련되어 있는 바이니 원고가 유흥종사자 6명을 고용한 사실은 이사건 영업허가의 취소사유가 될 수 없는 것이며, 피고는 원고가 허가를 받지 아니하고 영업시설을 변경하였으니 이점 또한 이사건 영업허가의 취소사유가 된다고 주장하지만 이 사건의 경우 원고는 건물의 화재로 인하여 소실된 영업시설을 건물의 보수와 함께 다시 갖추어 피고로부터 영업허가를 받았던 것으로서 이와 같은 점에서 볼 때에 복구된 영업시설이 종전의 시설과 규모나 용도면에서 전혀 다르다는 등의 점에 관한 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 위와 같은 영업시설의 복구개수행위를 바로 식품위생법 제23조 제1항 후단에 이른바 시설을 변경한 때에 해당한다고 할 수는 없을 것이므로 이점 또한 이사건 영업허가의 취소사유가 되지 못한다고 할 것이다.

그렇다면 피고의 이사건 처분은 결국 취소사유가 될 수 없는 사유를 그 사유로 하여 한 위법한 처분으로서 취소를 면치못 한다고 할 것이므로 위 처분의 취소를 바라는 원고의 이 소 청구를 이유있다 하여 인용하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍순표(재판장) 김완기 박학송

참조판례

-1980. 11. 25. 선고, 80누313 판결

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