확정된 영업허가취소처분의 취소청구가 가능한지 여부

적법한 영업허가의 취소처분이 있었고, 제소기간의 경과로 확정된 이상 영업허가처분은 그 효력이 확정적으로 상실되었다 할 것이므로 그 영업허가취소처분을 다시 취소하여 이미 상실한 영업허가의 효력을 다시 소생시킬 수 없으며 이를 소생시키기 위하여는 원 행정행위와 동일한 내용의 새로운 행정행위를 할 수밖에 없다.

식품위생법 제25조

원고 소송대리인 변호사 최상택

대구시장 소송대리인 변호사 문 양

대구고등법원 1979.12.4 선고 79구50 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

(1) 상고이유 제1,2항에 대하여 보건대, 행정소송을 제기하기 위한 전심절차로서의 소원이라고 인정하자면, 우선 행정청의 위법 또는 부당한 행정처분이 있어야 할 것인데, 원고가 이 사건 영업허가취소처분에 대한 소원이라고 내세우는 갑 제3호증과 같은 제44호증(같은 문서임)은, 기록에 의하면 이 사건 영업허가취소처분이 있은 1975.9.5 이전인 1975.8.2에 원고가 피고에게 보낸 진정서임을 알 수 있어, 이는 행정소송을 제기하기 위한 전심절차로서의 소원이라 할 수 없고, 위 행정처분은 행정소송을 제기할 수 있는 기간이 경과되어 확정되었다고 본 원심의 판단은 정당하고, 논지가 지적하는 대법원판례는 이 사건에 적절하지 아니하며, 위 원심판단에 전치요건에 관한 법리오해나 판례위반 등의 위법이 없어 논지는 이유없다.

(2) 상고이유 제3 내지 6항에 관하여 보건대, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 피고로부터 1974.5.14 유흥음식점 영업허가를 받아 음식점 영업을 하던중 1975.7.25 원고가 국세인 입장세를 3회 이상 체납하였다 하여 관할 세무서장은 피고에게 원고의 영업허가의 취소를 요구한 사실, 피고는 일정기간을 두고, 원고에게 위 세금의 완납을 독촉한 후 1975.9.5 위 영업허가를 취소한 사실, 원고는 1979.2.6 체납된 세금인 금 7,333,200원을 납부하고, 위 관할 세무서장도 같은 날짜로 피고에게 원고에 대한 위 관허사업 제한 요구를 철회한 사실, 원고는 1979.3.6 피고에게 위 영업허가취소처분을 철회하여 달라는 내용의 진정을 하고, 1979.3.9 피고는 위 진정에 대하여 위 영업허가취소처분은 그 확정력에 의하여 철회할 수 없다는 회시를 한 사실을 각 인정하고 있다.

그렇다면, 피고의 위 영업허가취소처분은, 관계 법규에 근거를 둔 적법한 처분이라 할 것이므로, 앞에서 살핀 바와 같이 이에 대한 소원 등 적법한 이의 신립이 없었으므로, 제소기간의 경과로 그 처분이 확정된 이상 피고가 원고에게 내주었던 영업허가처분은 그 효력이 확정적으로 상실되었다.

그 후에 있어서 그 영업허가의 취소처분을 다시 취소하여 이미 상실한 영업허가의 효력을 다시 소생시킬 수는 없는 것이다.

따라서 이를 다시 소생시키기 위하여는 원 행정행위와 동일한 내용의 새로운 행정행위를 할 수밖에 없다 할 것이다.

따라서 관할 세무서가 피고에게 보낸 원고에 대한 관허사업 제한요구의 철회나, 원고의 위 취소처분에 대한 철회 진정으로서 위에서 본 바와 같은 확정된 취소처분이 되살아 날 수는 없는 바이므로, 원고의 위 진정에 대한 피고의 위 회시는 이를 별도의 행정행위라 할 수 없어, 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것이므로, 이와 같은 견해를 취하는 원심판단은 정당하고, 거기에 행정행위의 철회에 관한 법리오해 기타 어떠한 위법이 있음이 인정되지 아니하고, 원고의 이 사건 소는 앞에서 본 바와 같이 소송요건에 불비가 있으므로 원심이 그와 같은 취지에서 소를 모두 각하하였음은 정당하고 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.