조성우

광주시동구청장

1984. 12. 11.

피고가 1983. 8. 16. 원고에게 한, 전문음식점 영업허가취소처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

피고로부터 전문음식점영업허가를 받아, 광주시 동구 충장로1가 19 및 20 지상 철근콘크리트조 스라브즙 4층 건축물 중의 지하실 92평 (이하 이 사건 영업장소라 한다)에서 "피라밋"이라는 상호로 영업을 하는 원고에 대하여, 피고가 1983. 8. 16. 위 영업허가를 취소한다는 행정처분 (이하 이 사건 영업허가취소처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 제2호증의 1.2 제3호증, 제4호증의 1.2, 제5호증, 을제1 내지 35호증의 각 기재내용과 증인 정덕렬, 배상기의 각 증언 및 당원의 현장검증결과에 변론의 전취지를 종합하여, 피고가 원고에게 위의 전문음식점영업허가를 한 경위 및 이 사건 영업허가취소처분을 하게 된 경위를 살펴보면, 피고가, 1982. 12. 18. 원고에 대하여, 원고가 소외 오대봉소유인 이사건 영업장소가 위치한 위 건축물 중의 이 사건 영업장소 전 면적 92평에 관하여 그 시설기준확인 등의 소정절차를 거치어, 전문음식점영업허가를 한 사실 (이 사실은 피고소송수행자가 이를 자인 하는 바이기도 하다), 그리하여 원고가 이 사건 영업장소에서 그 영업을 하고 있던 중, 1983. 3. 31. 피고가 원고에게 이 사건 영업장소는 당초에 위의 건축물부설주차장으로 그 용도가 구분되어 있다가 그중 33평 7홉 부분만이 유흥음식점으로 그 용도가 변경되었고, 나머지 58평 3홉 부분은 여전히 위의 건축물부설주차장용도로 남아 있으니, 동년 4. 3.부터 동년 15.까지 사이에 그 각 용도로 구획 개수하라는 식품위생법 제25조 제1항 에 터잡은 시설개수명령을 내린 다음, 동년 6. 8. 원고가 그 시설개수명령을 그 기간내에 이행하지 아니하였다는 이유로 동월 13.부터 동월27.까지 15일간 그 영업의 정지를 명한다는 처분을 하고, 그 영업정지기간이 끝난 후에는 재차의 시설개수명령을 함이 없어, 청문의 절차만을 거치어, 앞서본 시설개수명령의 불이행을 이유로 식품위생법 제26조 제1항 제3호 , 제25조 제1항 에 의거하여 이 사건 영업허가취소처분을 하기에 이른 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정에 방해가 되는 증거가 없다.

위 인정사실에 터잡아 관계법령을 검토하여 이 사건 영업허가 취소처분이 적법한가의 여부를 가려보건대, 식품위생법 제26조 제1항 에서는 영업허가의 취소 또는 영업의 정지 및 영업소의 폐쇄등의 사유에 관하여 규정하면서, 그 하나로 동법 제25조 의 규정에 의한 명령에 위반한 때를 들고 있고, 동법 제25조 제1항 에서는, 영업자가 그 영업의 시설에 관하여 동법 제22조 의 규정에 의한 시설기준에 위반하였을 때에는 기간을 정하여 시설의 개수를 명할 수 있다고 규정하면서, 동법 제22조 의 시설기준에 관하여는 동법시행령 제9조 제1항 , 동법시행규칙 제24조 에 상세히 규정하고 있는 바, 피고가 이 사건 영업허가취소처분의 근거로 삼은 위 각 규정 중의 동법 제25조 의 시설개수명령의 기준이 되는 동법 제22조 , 동법시행령 제9조 제1항 , 동법시행규칙 제24조 소정의 시설기준을 살펴보아도, 원고의 업종에 속하는 식품접객영업의 시설기준으로 그 영업장소가 주차장용도인지의 여부를 규정한 바는 없는 바, 그러하다면 원고가 그 영업허가를 받은 장소인 이 사건 영업장소 92평 중에 피고소송수행자의 주장과 같이 58평 3홉의 주차장용도부분이 포함되어 있다 하더라도 그 이유만으로는 원고에 대하여 식품위생법 제25조 제1항 에 기한 시설개수명령은 내릴 수 없다 할 것이고, 이와같이 선행하는 시설개수명령이 위법한 이상 그 명령위반을 이유로 한 이 사건 영업허가취소처분 또한 위법하다 할 것이고 (다만 주차장법에 의거하여 그 주차장 설치의무자에게 주차장설치명령등을 내리고 그에 따른 후속조치를 취하는 것은 별문제임), 설령 위 시설개수명령을 적법한 것으로 보아준다 할지라도 식품위생법 제25조 제1항 에 의하면, 그 시설개수명령은 기간을 정하여 명하도록 되어 있고 그 기간내에 그 명령을 이전하지 아니한 경우에 동법 제26조 제1항 에 의하여 영업허가의 취소 또는 영업의 정지 및 영업소의 폐쇄 등의 처분을 할 수 있도록 규정되어 있으므로 앞서 본 바와 같이 위 시설개수명령위반을 이유로 일단 그 영업의 정치처분을 한 바 있다면, 그 이후 그 시설개수명령위반을 이유로 그 영업허가의 취소처분을 하기 위하여서는 이에 앞서 또 다시 기간을 정하여 시설개수명령을 내리고, 그 명령에 위반한 경우에 비로소 그 영업허가를 취소할 수 있다고 보아야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채, 종전의 그 영업정지처분사유를 들어 곧 바로 다시 영업허가취소처분 사유로 삼아 한 이 사건 영업허가취소처분은 이점에 있어서도 위법하다고 보아야 할 것이다.

그러하다면 이 사건 영업허가취소처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1985. 1. 15.