원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2개월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 심신미약 내지 심신상실 피고인은 술에 취해 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약하거나 상실한 상태에서 이 사건 범행을 저질렀다.

그럼에도 원심은 심신미약 내지 심신상실 감경을 하지 않은 잘못을 저질렀다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 3개월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 2016. 3. 17. 창원지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년 2개월, 추징 200,000원을 선고받아 2016. 6. 9. 위 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 판결이 확정된 죄와 이 사건 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하므로, 이 점에서 원심판결을 그대로 유지할 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고 피고인의 심신미약 내지 심신상실 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다고 할 것이므로 이에 대하여 아래에서 살펴본다.

나. 심신미약 내지 심신상실 주장에 대한 판단 원심은 피고인이 술에 만취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서 이 사건 각 범행을 저지른 것으로 보고 심신미약감경을 하였으므로, 원심이 심신미약 감경을 하지 않았다는 피고인의 주장은 이유 없고, 나아가 이 사건 범행 당시 피고인이 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 전혀 없었다고 보이지는 아니하므로 피고인의 심신상실 주장 역시 이유 없다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에...