소의 변경에 있어 청구의 기초에 변경이 없다고 본 사례

소의 변경제도를 인정하는 취지는 소송으로서 당사자간의 분쟁의 합리적 해결을 실질적으로 달성시켜 주려는데 있으므로 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없는 것이므로 대여금청구를 동 채무의 확인과 동 채권의 담보권의 실행으로 소유권이전 등기절차이행을 구하는 청구로 변경한 것은 청구의 기초에 변경이 없다.

민사소송법 제235조

1966.1.31. 선고 65다1545 판결 (판례카드 1482,1486호, 대법원판결집 14①민36, 판결요지집 민법 제450조(14)418면, 민사소송법 제235조(35)939면) 1972.11.28. 선고 72다1221 판결 (판례카드 10287호, 대법원판결집 20③민138 판결요지집 민사소송법 제235조(47)940면)

원고

피고

제1심 서울지방법원 영등포지원(74가합1166 판결)

항소를 기각한다.

항소비용은 피고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 금 24,300,000원 및 이에 대한 1973.4.1.부터 완제일까지 월 1푼 3리의 비율에 의한 금원을 지급할 채무가 있음을 확인한다.

피고는 원고에게 서울 영등포구 신길동 (지번 1 생략) 대 283평, 같은 동 (지번 2 생략) 대 25평, 위 양지상 철근콘크리트조 평옥개 및 스레트즙 2층 극장 1동 건평 250평 6홉 5작, 2층 142평 7홉 9작, 지하실 34평 2홉 6작에 관하여 1974.2.14. 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제6981호로서 같은날자 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기에 기한 소유권이전 본등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결

1. 본안전항변에 관한 판단

피고는 원고가 처음에는 피고에게 1973.3.31.에 대여한 채권 금 24,300,000원과 이에 대한 1973.4.1.부터 완제시까지의 월 1푼 3리의 비율에 의한 금원의 지급을 구하다가 1975.2.21.자 청구취지 및 원인의 추가변경신청서로서 피고는 원고에게 위 금원의 지급채무가 있음을 확인하고 청구취지에 기재된 부동산(이하 이사건 부동산이라 한다)에 관하여 1974.2.14. 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제6981호로서 같은날 매매예약에 인한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지를 변경한 것은 소송목적에 대한 기초의 변경이므로 각하되어야 한다고 항변한다.

살피건대, 소외 변경제도를 인정하는 취지는 소송으로서 당사자간의 분쟁의 합리적 해결을 실질적으로 달성시켜 주고자 함에 있으며, 이는 동시에 소송경제에 적합하다 할 것인데, 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있음에 불과한 경우에는 청구의 기초에 변경이 없다 할 것인 바, 이사건 청구는 원고가 피고에게 대여금채권을 가지고 있음을 전제로 하여 처음에는 이의 지급을 구하다가 다음에는 동 채권의 확인과 동시에 동 채권의 담보권실행으로서 이사건 부동산에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구함은 변론의 전취지에 의하여 분명하니 이사건 위 청구취지의 변경에 청구의 기초에 변경이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유가 없다 할 것이다.

2. 본안에 관한 판단

(1) 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(가등기권리증), 동 제3호증의 1,2, 동 제4호증, 동 제10호증(각 등기부등본), 동 제6호증(근저당설정계약서) 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(계약서, 피고는 위조된 것이라고 증거항변하나 아래에서 보는 바와 같이 당원이 믿을만한 입증이 없다), 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(약정서), 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 1 내지 9, 동 제8호증의 1 내지 7(각계산서), 당심증인 소외 5의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제11호증(약정서)의 각 기재와 위 증인 소외 2, 3, 4, 5의 증언(당심증인 소외 4의 증언중 믿지않는 부분은 제외) 및 원심에서의 서류( 소외 6 주식회사에 대한 대출금 총괄기입장등) 검증결과와 원심감정인 소외 7의 무인감정결과에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고는 원고에게 피고 소유의 이사건 부동산을 중소기업은행에 공동담보로 제공하여 원고가 경영하는 소외 6 주식회사 (이하 소외 6 회사라 칭한다)이름으로 함께 융자받아 융자금중 19,000,000원을 피고가 쓰되 그 형식을 위 은행 융자금중에서 19,000,000원을 동 은행에 대한 이율등 융자조건 그대로 차용하여 주는 것으로 하면, 피고는 동 금원으로서 서울은행에 부담하고 있는 고리의 채무를 변제하겠으며 중소기업은행에 대한 차용원리금은 피고가 책임지고 위 회사를 통하여 변제하겠다고 원고에게 요청한 사실, 원고는 이를 응낙하고 중소기업은행앞으로 이미 저당권설정된 원고소유 부동산외에 이사건 부동산을 공동담보물로서 추가로 제공하여 1970.12.2. 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제96390호로서 1970.11.25. 근저당권 설정계약을 원인으로 한 채권최고액 60,000,000원(종전의 채권최고액 4,400만원에서 증액되었다) 채무자 소외 6 회사, 채권자 중소기업은행으로 된 근저당권 설정계약을 경료하고 소외 6 회사 명의로 동 은행으로부터 융자받은 금원중 피고를 위한 생각에서 융자받은 금 19,000,000원을 이율등 동 은행으로부터 융자받은 조건 그대로 피고에게 대여하여준 사실, 그후 1972.3. 이후는 피고는 위 차용금에 관한 원금은 물론 이자의 지급을 지체하여서 원고는 1972년 4월 이후의 이자금을 중소기업은행에 지급하여 오다가 필경은 피고부담의 위 은행 융자금의 원리금을 원고가 변제하여야 할 사정에 이르렀으므로 1973.3.31. 원,피고 사이에 위 대여금 19,000,000원에 그간의 이자 대납등 원고의 손해액을 가산한 금 24,300,000원을, 이자는 월 1푼3리로 하고, 변제기일은 1973.12.30.로 하여, 피고가 원고로부터 차용하는 내용의 약정을 체결한 사실, 그후 위 차용금 지급을 담보하기 위하여 원, 피고사이에 1974.2.14. 이사건 부동산에 관하여 위 차용금 24,300,000원에 그동안 연체된 이자금을 가산한 금 25,000,000원과 계약증거금 2,000,000원을 합한 금 27,000,000원을 매매대금으로 하는 매매예약을 체결하고 같은날 원고는 피고에게 위 계약증거금 2,000,000원을 지급하고, 이사건 부동산에 관하여 1974.2.14. 서울민사지방법원 관악등기소 접수 제6981호로서 원고 명의의 매매예약에 인한 소유권이전 청구권보전을 위한 가등기를 경료하고, 피고가 위 증거금과 당사자간에 합의된 차용금 등 25,000,000원을 1974.12.30.까지 원고에게 지급하면 위 매매예약은 해제되며, 만약 피고가 위 기간까지 위 약정금액을 지급하지 않을 때에는 당사자 사이에 의사표시가 따로 없더라도 위 기간이 끝나는 다음날로 당사자 사이에 매매완결의 의사표시를 한 것으로 보고 피고는 원고에게 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하기로 약정한 사실, 그후 원고는 원고와 함께 피고가 꾼 은행 채무금중 피고가 갚을 원리금을 피고가 갚지 않으므로 원고가 이를 전부 갚은 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 원심증인 소외 8, 9, 10, 11와 당심증인 소외 4의 각 증언부분과 원심에서의 피고 본인신문결과는 믿지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다.

(2) (가)피고는 원고가 서울은행에 대한 피고의 채무금 14,300,000원을 직접 변제하여 준 것은 피고 소유의 싯가 1억여원 상당의 이사건 부동산을 담보물로 사용하는데 대한 대가의 의미와 결혼생활을 하는데 대한 호의로서 아무런 조건없이 피고에게 증여한 것이고, 갑 제1호증은 피고가 원고의 요구에 따라 회사일을 위하여 사용하라는 취지로 백지에 무인을 찍어준 것을 기화로 동 용지를 사용하여 위조한 것이며, 갑 제5호증 역시 원고가 피고의 인장을 소지하고 있음을 기화로 피고 모르게 자의로 피고의 인장을 사용하여 위조한 것이라고 항쟁하나 원심증인 소외 8, 9, 11, 당심증인 소외 4의 각 일부증언과 원심에서의 피고 본인신문 결과의 일부중 이에 부합하는 듯한 부분은 당원이 믿지 않으며 달리 이를 인정할 증거가 없으니 위 항쟁은 이유없다 할 것이다.

(나) 다시 피고는, 피고가 원고에 대한 채무금 2,000,000원을 위 매매계약상의 약정기일내인 1974.12.21. 원고앞으로 변제공탁하였으므로 위 매매예약은 해지되었고, 이 사건 부동산을 담보로 한 피담보채무는 전부 소멸하였으니 이사건 부동산에 관한 원고 명의의 가등기는 말소되어야 한다고 항변하나, 피고가 원고에게 변제하여야 할 금원은 위에서 본 바와 같이 금 24,300,000원 및 그에 따른 약정이자금이라 하겠으므로, 피고의 채무가 금 2,000,000원뿐임을 전제로 한 위 항변을 이유없다.

(다) 다시 피고는, 원고의 피고에 대한 이사건 채권은 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 제15조 에 따라 원고가 사채신고를 하여야만 하는데도 이를 하지 않았으므로 동 긴급명령 제18조 에 의하여 원고의 채권은 이미 소멸되었으니 원고의 이소 청구는 이유없다고 항변하므로 살피건대, 위에서 본 바와 같이 애당초의 이사건 대차관계의 실질은 피고는 원고에게 이사건 부동산을 공동담보로 하여 중소기업은행으로부터 금원을 위 소외 회사 이름으로 함께 융자받아 그 융자금중 금 19,000,000원을 피고가 쓴 것이고(원고는 중간에서 전달하는 역할만 하였다), 그러한 실질은 피고 주장의 긴급명령이 있은 1972.8.3. 현재까지도 변한 바 없었으니 이는 그 실질에 있어 동 명령 제10조 의 금융기관에 대한 채무로서 기업경영의 안정이나 금융질서의 정상화를 저해하는 기업사채라고 할 수 없으며, 위 은행 채무중 피고부담 부분을 피고가 변제하지 않아 원고가 이를 변제할 형편에 이르자 위 긴급명령이 시행후인 1973.12.30에 이르러 피고가 원고에게 금 24,300,000원 및 이에 대한 은행법정이율인 월 1푼 3리의 이자금을 지급하기로 약정하였던 사실은 위에서 본 바이므로 동 약정에 기한 원고의 피고에 대한 채권에 대하여 위 긴급명령이 적용되어야 한다는 항변은 이유없다 할 것이다.

(라) 피고는 이사건 부동산에 관한 근저당권 설정등기를 말소하지 않았으므로 이사건 청구를 할 수 없다는지의 항변을 하나 이사건 청구는 위 약정에 기한 것이고 또 채무를 대위변제한 경우는 채권자에 대위하여 담보권을 취득하는 바 피고부담의 채무를 원고가 변제한 점은 위에서 본 바이고, 근저당권 설정등기는 채무변제를 마친후에 구할 수 있는 것인즉, 피고에 있어 위 약정에 기한 채무을 완제하였다는 입증이 없는 이사건에 있어 피고의 위 항변은 이유없다.

(마) 피고는 위 소외 회사이름으로 동 회사의 이사인 피고가 금원을 은행으로부터 차용함은 동 회사와 이사와의 거래이므로 이사회의 승인이 필요한 바등 승인이 없으므로 원고 청구에 응할 수 없다고 항쟁하나 이사건 청구는 위 원,피고 사이의 각 약정에 기한 청구이고, 동 각 약정은 위 소외회사 이사회의 승인을 요하는 것이 아니니 동 항변도 이유없다.

3. 그렇다면, 피고가 원고에게 위 채무를 변제하지 않고 있는 현재에 있어, 원·피고 사이의 약정에 따라 피고는 원고에게 금 24,300,000원 및 이에 대한 1973.4.1.부터 완제일까지 월 1푼 3리의 비율에 의한 금원을 지급할 채무가 있다 할 것이며, 위 채무를 포함한 금 27,000,000원의 담보권 실행을 위하여 이사건 부동산에 관한 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.