행정대집행의 전제로서의 계고처분의 요건

행정대집행으로서의 계고처분은 의무자가 행정청의 명령을 이행하지 않는 모든 경우에 이를 할 수 있는 것이 아니라 「그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 때」에 비로소 할 수 있는 것이다.

행정대집행법 제2조

1965.2.16. 선고 64누146 판결(판례카아드 2434호, 판결요지집 행정집행법 제2조(1) 57면) 1967.1.31. 선고 66누127 판결(판례카아드 281호, 대법원판결집 15①행9, 판결요지집 행정대집행법 제2조(3) 57면)

원고

용산구청장

1. 피고가 서울 용산구 후암동 251의 18 연와 및 세면부록조와 즙 2계건 건물 1동중 별지도면 (가)표시부분 0.53평 (나)표시부분 0.265평에 관하여 1965.11.8.자로 원고에게 한 철거계고처분은 이를 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원고는 위 주문과 같이 판결을 구하였다.

1. 성립에 다툼이 없는 을 제11호증(건축허가 통지서), 동 제12호증(조사서), 동 제5호증(계고서), 동 제13호증의 4(건물위치 측량 도면, 갑 제7호증의 1도 같다) 공문서로 그 진정성립이 추정되는 갑 제5호증의 1 내지 3(등기부등본)의 각 기재내용과 변론의 모든 취지를 합쳐 보면 원고는 1965.10.25.경 피고로부터 자기 소유인 서울 용산구 후암동 251의 18 대지 27평 3홉 지상에 세워진 목조와즙 2계건 건물에 관한 개축허가를 받은 다음 이를 개축함에 있어서 자기 대지 경계선에서 민법 제242조 소정의 반미터 이상의 거리를 두지 않았고(이로 인한 면적이 별지도면 "가"표시부분 0.53평이다.) 또 인접된 귀속재산인 같은곳 249의 32 대지 5평 3홉 경계선을 약 20센티미터 가량 침범(이로 인한 면적이 별지도면 "나"표시부분 0.265평이다)하여 건축을 하였고 이에 대하여 피고가 1965.11.2.경 원고에게 시정명령을 하였으며 계속하여 11.8.자로 위 (가), (나)부분에 관한 철거계고처분을 한 사실을 인정하기에 충분하다.

2. 그러나 행정대집행법 제2조에 의하면 행정대집행의 전제로서의 계고처분은 의무자가 행정청의 명령을 이행하지 않는 모든 경우에 이를 할 수 있는 것이 아니라 "그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에" 비로소 이를 할 수 있는 것임을 알수 있는바 이 사건에 있어서는 위 을 제13호증의 4(갑 제7호증의 2도 같다)와 본원의 검증결과 및 변론취지에 의하면 원고의 건축으로 인하여 침범된 위 249의 32 귀속대지 5평 5홉은 원고 소유인 251의 18 대지 북쪽에 위치하여 동서쪽으로 길게 뻗친 토지로서 이사건 개축 이전의 구건물이 서 있을 당시인 8.15해방전부터 그 일부에 세멘부록 담장이 설치되어 위 251의 18 가대의 소유자에 의하여 그 가대의 일부로 점유 사용되어 왔으며 이사건 건물은 그 담장안에 세워진 것임을 알 수 있고 이 담장안에 세워진 이사건 건물로 인하여 새삼스러이 어떤 공익에 해가 미친다고 보여지지 않으며 피고가 들고 있는 을 제3호증(원고 작성의 각서)으로서도 위 인정을 뒤집을 자료가 되지 못하고 그밖에 피고의 전입증도 이사건 건물중 (가), (나)부분의 철거불이행으로 인하여 심히 공익을 해할 것으로 인정할 만한 증거가 되지 못한다.

3. 그렇다면 원고의 이사건 건물로 인하여 권리의 침해를 받는 사람이 사법에 의하여 권리구제 절차를 밟음은 별문제라고 할 것이나 피고가 그 철거계고처분을 하고 있음은 위 행정대집행법 제2조 소정의 요건을 결여한 위법된 것이라고 아니할 수 없다.

피고 소송수행자는 다시 원고는 이사건 건물을 개축함에 있어서 공사착공 신고를 하지 아니 하였고 또 준공검사도 없이 건물을 사용하는등 건축법을 위반하고 있다고 주장하고 있으나 그렇다고 해서 심히 공익을 해하게 된다고도 할 수 없으니 그 주장 역시 이유없는 것이라고 할 것이다.

4. 따라서 피고의 위 계고처분의 취소를 구하는 원고의 본소 청구를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.