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청구인
【당 사 자】
청 구 인 양○승
대리인 변호사 이재명
당해사건
수원지방법원 성남지원 99고단1489 전기통신사업법위반
이유
1. 사건개요 및 심판대상
가. 사건개요
청구인은 청구외 장○혁과 공모하여, 1997. 4. 20.부터 같은 해 6. 3.경까지 사이에 대구 중구 남산2동 소재 건물 2층 약 30평을 13개의 방으로 구분하여 텔레비전, 전화기, 안락의자 등을 갖추고 그곳을 찾아오는 남자 손님 이○세 등에게 전화번호 ○○○-○○○-○○○○로 전화를 걸어온 성명불상의 여자들을 연결하여 주고 그 대가로 시간당 10,000원씩, 10분 초과시 1,500원을 받는 방법으로, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다는 범죄사실로 수원지방법원 성남지원(99고단1489)에 공소제기되어 동 소송이 계속중, 청구인에게 적용된 구 전기통신사업법 제32조의2 및 제74조가 헌법에 위반된다며 위헌제청신청을 하였으나(위 지원 2000초791) 기각되자, 2001. 2. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.
나. 심판대상
심판의 대상은 구 전기통신사업법(2000. 1. 28. 법률 제6230호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 및 제74조(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련규정의 내용은 아래와 같다.
(1) 이 사건 법률조항
제32조의2(타인사용의 제한)누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제74조(벌칙) 제32조의2 본문의 규정에 위반하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공한 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
(2) 관련규정
제10조의2(타인사용의 제한에 대한 예외) 법 제32조의2 단서에서 “대통령령이 정하는 경우”라 함은 다음 각호의 경우를 말한다.
1.국가비상사태 하에서 재해의 예방․구조, 교통․통신 및 전력공급의 확보 또는 질서의 유지를 위하여 필요한 경우
2.기타 공공의 이익을 위하여 필요하거나 전기통신사업자의 사업경영에 지장을 초래하지 아니하는 경미한 사항으로서 정보통신부장관이 인정하는 경우
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
이 사건 법률조항은 금지되는 행위의 유형을 광범위하고 포괄적으로 규정함으로써 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에 반하고, 나아가 직업선택의 자유 및 통신의 자유를 과도하게 제한하고 있다. 또한 피씨(PC)방 등은 내버려 둔 채 전화방만을 규제하는 것은 평등의 원칙에 위배되며, 이 사건 법률조항 단서의 위임에 따라 전기통신사업법시행령이 규정하는 바와 같이 정보통신부장관의 인정을 받지 못하는 한 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하는 신기술의 개발을 전면적으로 봉쇄한다는 점에서 적법절차의 원리에도 위반된다.
나. 법원의 위헌제청신청기각이유
이 사건 법률조항은 통상적인 해석방법에 의하여도 그 규정의 의미가 명백하므로 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없으며, 청구인의 경우에는 전기통신사업자의 법정요건을 갖추어 허가ㆍ신고 등을 하는 방법으로 전화방의 직업을 영위할 수가 있고, 일반인의 경우에도 전화 등의 통신시설을 이용하는 것이 불가능하지 않을 뿐만 아니라, 그 단서에서 예외적으로 허용되는 행위의 유형을 대통령령에 규정하도록 위임하고 있으므로 직업선택의 자유 내지 통신의 자유를 과도하게 제한하는 것이 아니다.
다. 정보통신부장관 및 수원지방검찰청 성남지청장의 의견
법원의 위헌제청신청기각 이유와 대체로 같다.
3. 판 단
가. 전기통신사업의 의미
“전기통신사업”이란 전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 전기통신설비를 타인의 통신용으로 제공하는 ‘전기통신역무’를 제공하는 사업으로 정의되고 있다(전기통신기본법 제2조 제7호, 제8호). 청구인이 위 사건으로 기소될 당시의 전기통신사업법(1997. 8. 28. 법률 제5385호로 개정되기 전의 것)은 전기통신사업을, 허가를 요하는 “기간통신사업”과 신고를 요하는 “부가통신사업”으로 구분하고 있었는데(동법 제4조 제1항, 제5조 제1항, 제21조), 전자는 전기통신회선설비를 설치하고 이를 이용하여 공공의 이익과 국가산업에 미치는 영향, 역무의 안정적 제공의 필요성 등을 참작하여 전신ㆍ전화역무 등 정보통신부령이 정하는 종류와 내용의 전기통신역무, 즉 ‘기간통신역무’를 제공하는 사업을 말하고, 후자는 기간통신사업자로부터 전기통신회로설비를 임차하여 기간통신역무 외의 전기통신역무, 즉 ‘부가통신역무’를 제공하는 사업을 말한다(동법 제4조 제2항, 제3항). 동법은 기간통신사업을 ‘허가’받지 아니하고 경영하는 자와 부가통신사업을 ‘신고’하지 아니하고 경영하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있었다(동법 제69조 제1호, 제71조 제4호).
한편, 1997. 2. WTO 기본통신협상이 타결되자 그 결과를 반영하여 1997. 8. 28. 법률 제5385호로 개정된 전기통신사업법은 위와 같은 기간통신사업과 부가통신사업 이외에 “별정통신사업” 조항을 신설하였는데(대한민국관보, 1997. 8. 28.자, 74면), 이는 기간통신사업자의 전기통신회선설비 등을 이용하여 기간통신역무를 제공하는 사업 또는 정보통신부령이 정하는 구내에 전기통신설비를 설치하거나 이를 이용하여 그 구내에서 전기통신역무를 제공하는 사업을 말한다(동
법 제4조 제3항). 이러한 별정전기통신사업을 경영하고자 하는 자는 ‘등록’을 하여야 하며, 이를 위반하는 자는 역시 처벌된다(동법 제70조 제2호).
나. 이 사건 법률조항의 입법연혁과 보호법익
(1) 전기통신사업법의 전신인 구 공중전기통신사업법(1983. 12. 30. 법률 제3686호로 제정된 것) 제28조(타인사용의 제한)는 “전화가입자는 그 가입전화설비를 타인과 공동사용할 것을 전화업무취급국에 청구하여 승낙을 얻은 경우를 제외하고는 타인에게 그 가입전화설비로써 통화하게 하여서는 아니된다. 다만, 공공의 이익을 위하여 특히 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있었고, 이 규정은 동법 40조에서 ‘전신가입자’, 동법 제46조 제2항에서 ‘정보통신설비의 이용자’, 그리고 동법 제48조에서 ‘무선호출가입자’의 경우에 준용되었다. 다만, 이에 위반하여 ‘가입전신을 타인에게 사용하게 한 자’와 ‘정보통신설비를 타인에게 사용하게 한 자’만이 50만원 이하의 벌금형에 처하도록 하였고(동법 제107조), 전화가입자와 무선호출가입자의 위반행위에 대하여는 처벌규정을 두지 않았다.
위 공중전기통신법은 1991. 8. 10. 법률 제4394호로 전문개정되면서 법률명이 전기통신사업법으로 바뀌었는데, 동법 제38조(타인사용의 제한)는 “이용자는 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 기타 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신용에 제공하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하였고, 이에 위반하는 자는 100만원 이하의 벌금에 처하도록 하였다(동법 제74조). 여기에서 ‘이용자’라 함은 “전기통신역무를 제공받기 위하여 전기통신사업자와 전기통신역무의 이용에 관한 계약을 체결한 자”를 말하며(동법 제2조 제1항 제2호), 이들만이 이 조항의 수범자였다.
그런데 1996. 12. 30. 법률 제5220호로 전기통신사업법이 개정될 때 ‘이용자’뿐만 아니라 대통령령이 정하는 경우를 제외하고는 ‘누구든지’ 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공하여서는 아니된다는 이 사건 법률조항이 신설되었고, 다만 2000. 1. 28. 법률 제6230호로 개정되면서 벌칙조항인 제74조는 제72조 제6호로 조문위치가 옮겨지면서 법정형이 “1년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금”으로 상향되었다.
(2) 원래 위 공중전기통신사업법 하에서는 국가만이 전화사업을 할 수 있었으나 이후 수 차례 전기통신사업법의 개정과정을 거치면서 국가사업이던 전화역무 등이 공기업이나 민간회사에 의하여 제공되기 시작하였다. 이에 따라 정보통신부는 이 사건 법률조항을 “타인간 통신매개에 필요한 기간통신사업, 부가통신사업 또는 별정통신사업의 사업권 등 정당한 권한없이 다른 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 자신이 제공받는 역무와 동종 또는 유사한 역무의 제공을 통한 ‘사업행위’를 함으로써 그 전기통신사업자의 사업에 지장을 초래하거나 통신시장질서를 교란하는 행위를 막기 위한 것”으로 보고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항은 직접적으로는 ‘통신사업자의 이익보호를’ 목적으로 하지만 넓게는 ‘통신시장질서의 유지’를 그 목적으로 한다고 할 수 있다(정보통신부 자료).
다. 이 사건 법률조항의 위헌성
(1) 이 사건 법률조항은 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을
매개하는 행위와 전기통신사업자가 제공하는 통신역무를 타인의 통신용에 제공하는 행위를 원칙적으로 금지하면서 대통령령이 정하는 경우 예외적으로 이를 허용하는 형식의 규율을 하고 있는바, 그 취지는 “대통령령이 정하는 경우가 아닌 한 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공한 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다”는 것이 된다. 따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 법률조항이 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙 내지 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부이다.
(2) 헌법 제12조 제1항 제2문과 제13조 제1항 전단에서 천명하고 있는 죄형법정주의란 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 함을 의미하는 것으로 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것이다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748). 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐더러 범죄의 성립여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 , 판례집 10-2, 243, 260). 여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미하는 것이다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 , 판례집 1, 357, 383).
범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관한 헌법 제75조는 적용되는 것이고, 다만 법률에 의한 처벌법규의 위임은 헌법이 특히 인권을 최대한 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고 법률에 의한 처벌을 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 형벌법규의 위임을 하기 위하여는 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 규정하여야 하되, 위임입법의 위와 같은 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20 , 판례집 10-1, 213, 219-220 참조).
이와 같이 범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙의 요구와 경합된다고 할 것이다.
(3) 이 사건 법률조항에 의할 때, 통신사업을 영위할 수 있다고 인정받은 자, 즉 허가ㆍ등록ㆍ신고를 통하여 전기통신사업자로 인정되는 자와 대통령령이 정하는 예외를 제외하고는, 정당한 권한없이 다른 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 자신이 제공받는 역무와
동종 또는 유사한 역무를 제공하는 것은 위법한 행위로 평가되어 형사처벌을 받게 된다. 즉, 이 사건 법률조항은 원칙적으로 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공하는 것을 금지하고 있다. 이와 같이 이 사건 법률조항이 원칙적으로 금지하는 “전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공하는” 행위는 정보통신부의 위와 같은 해석에 불구하고 법문상 업으로 하는 경우로 제한되어 있지 않기 때문에, 결국 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 통신매개 내지 제공 등 전기통신역무의 이용행위는 일회적이든 반복적이든, 유상이든 무상이든 그 태양에 제한이 없는 것으로 볼 수밖에 없다.
이 사건 법률조항에 의하여 원칙적으로 금지되는 행위의 유형은, 첫째, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하는 행위와, 둘째, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용에 제공하는 행위이다.
그런데, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하는 더 한층 발전된 전기통신역무의 제공이나 그 산업발전의 기초가 되는 새로운 기술과 장비의 연구ㆍ개발행위 등은 위 첫 번째 유형의 금지행위에 해당될 수 있다. 또한, 이 사건 법률조항의 규정형식상 전화나 피씨(PC)통신 등을 위하여, 대가의 수령 여부를 불문하고, 개인이 그 전화기나 컴퓨터를 친지 또는 이웃에게 빌려주든지, 복수의 전화기 또는 컴퓨터가 설치된 전화방이나 피씨(PC)방 등을 개설하여 타인에게 사용하게 하든지, 숙박업소나 고속도로휴게소, 음식점 등에서 고객에게 전화기나 컴퓨터를 사용하도록 하든지, 전자제품 매장에서 전시ㆍ판매용 전화기나 컴퓨터를 시용(試用)하도록 하는 것 등이 모두 위 두 번째 유형의 금지행위에 해당하게 되는 것은 아닌가 하는 의문이 제기될 여지가 있다.
이 사건 법률조항 중 제32조의2 단서에 의하면 대통령령이 정하는 예외적인 경우에는 타인사용이 가능하도록 규정하고 있다. 이에 관한 대통령령인 전기통신사업법시행령(1997. 2. 22. 대통령령 제15283호로 개정된 것) 제10조의2(타인사용의 제한에 대한 예외)에 의하면, 국가비상사태 하에서 재해의 예방․구조, 교통․통신 및 전력공급의 확보 또는 질서의 유지를 위하여 필요한 경우(제1호)와 기타 공공의 이익을 위하여 필요하거나 전기통신사업자의 사업경영에 지장을 초래하지 아니하는 경미한 사항으로서 정보통신부장관이 인정하는 경우(제2호)가 그 예외라고 규정하고 있으나 이와 같이 처벌의 대상에서 제외되는 대상행위가 어떤 것일지는 법률에서 도저히 예측할 수 없다고 할 것이고, 특히 제2호에서 규정하는바 정보통신부장관이 예외로 인정하는 경우에 해당하는 내용은 아직 정해진 바가 없다.
(4) 그러므로 비록 이 사건 법률조항을 제정한 입법자의 의사가 전면적인 금지가 아니라 부분적인 금지라고 하더라도, 이 사건 법률조항은 형벌법규의 위임을 하기 위한 요건인 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 또한, 예외적으로 허용되는 유형의 행위로 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항에 관하여 구체적인 규정 즉 그 위임기준을 두고 있지 않으며, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하더라도 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없으므로, 국민들로서는 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 행위가 허용되는지를 알 수 없다고 할 것이다. 결국, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의에서 도출된 명확성의 원칙에 위반될 뿐만 아니라
위임입법의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.
4. 결 론
이상의 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 할 것이므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관 윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권 성 김효종
김경일 송인준 주선회(주심)