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- 기부행위를 제공받은 자에 대한 50배 과태료 사건 -
(헌재 2009. 3. 26. 2007헌가22, 판례집 21-1상, 337)
이 명 웅*1)
1. 심판의 대상을 개정된 법률조항으로 확장한 사례
2. 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것) 제261조 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 구법 조항’이라 한다) 및 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제261조 제5항 제1호(이하 ‘이 사건 신법 조항’이라 한다)가 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(적극)
3. 헌법불합치결정을 선고하면서 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에 대하여 개선입법이 이루어질 때까지 심판대상조항의 적용중지를 명한 사례
⑤ 제116조(기부의 권유ㆍ요구 등의 금지)의 규정을 위반하여 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 그 제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품 가액의 50배(주례의 경우에는 200만원)에 상당하는 금액의 과태료에 처하되, 그 상한은 5천만원으로 한다.
1. 물품ㆍ음식물ㆍ서적ㆍ관광 기타 교통편의를 제공받은 자
공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것) 제261조(과태료의 부과ㆍ징수 등) ⑤ 제116조(기부의 권유ㆍ요구 등의 금지)의 규정을 위반하여
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(그 제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품 가액이 100만원을 초과하는 자는 제외한다)는 그 제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품 가액의 50배(주례의 경우에는 200만원)에 상당하는 금액의 과태료에 처한다. 다만, 제1호 및 제2호에 해당하는 자가 그 제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품(제공받은 것을 반환할 수 없는 그 가액에 상당하는 금액을 말한다)을 선거관리위원회에 반환하고 자수한 경우에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 그 과태료를 감경 또는 면제할 수 있다.
1. 물품ㆍ음식물ㆍ서적ㆍ관광 기타 교통편의를 제공받은 자
가. ○○당 당원이던 박○준은 2006. 1. 25. 부산 중구 남포동 소재 ○○상회에서 멸치 230상자와 김 88상자 등 건어물 318상자를 구입하였는데, 위 건어물 가격은 1상자에 9,000원 상당이었다.
나. 박○준은 다음날 부산우체국에서 우체국택배를 이용해 발송인을 2006. 5. 31. 제4회 전국동시지방선거에서 ○○당 소속 부산광역시장 후보예정자였던 ‘오○돈’으로 표시한 다음, 별지 목록 기재 제청신청인들과 항고인들(이하 제청신청인들과 항고인들을 합쳐 ‘신청인들’이라고만 한다)에게 위 건어물 1상자씩을 발송하였다.
다. 부산광역시 선거관리위원회는 신청인들이 위 건어물 1상자씩을 받았다고 보고 공직선거법 제116조 및 같은 법 제261조 제5항 제1호에 따라 2006. 9. 14. 신청인들에게 과태료 각 450,000원(＝9,000원×50배)을 부과하였고, 이에 대해 신청인들이 이의를 제기하자 부산지방법원 동부지원은 약식재판으로 신청인들을 과태료 450,000원에 처하였다가, 신청인들이 위 결정에 다시 이의를 신청하자 심문을 거쳐 신청인들을 과태료 450,000원에 처하는 제1심 결정을 하였으며, 신청인들은 제청법원에 위 제1심 결정에 대한 즉시항고를 제기하여 현재 항고심 재판이 계속중에 있다.
라. 제청법원은 2007. 10. 23. 공직선거법 제261조 제5항 제1호가 위헌이라고 인정할만한 상당한 이유가 있다며 위헌제청결정을 하였고, 이 결정은
2007. 11. 2. 헌법재판소에 접수되었다.
이 사건 구법 조항에 따른 위반행위는 위반자의 요구 등 적극성, 기부행위자와 위반자의 관계, 위반자의 경제적 형편, 기부행위의 행태와 경위 등에 따라 위법성의 정도가 다양할 수 있는데도 불구하고, 이 사건 구법 조항에서는 그 위반에 대한 과태료로 통상의 입법례인 ‘…… 원 이하’가 아니라 ‘제공받은 가액의 50배에 상당하는 금액’으로 규정하여 위반행위의 유형에 따른 차등부과의 가능성을 배제하고 있는바, 이는 필요한 정도의 적정성과 상당성을 넘어선 수단으로서 의무위반 행위와 그에 대한 책임이 현저하게 균형을 잃은 것으로 헌법 제37조 제2항에서 유래하는 비례의 원칙 또는 과잉금지원칙에 위반되는 것이고, 입법부가 사안에 따른 구체적인 사법판단의 기능까지 행사하도록 규정한 것에 다름없어 입법재량의 한계를 넘은 것이다.
(1) 이 사건 구법 조항은 경미한 금품을 기부 받은 자에 대하여 형벌을 부과하던 것을 받은 가액의 ‘50배’에 상당한 과태료 부과로 변경함으로써 각종 선거에서 행하여지는 소액의 기부행위를 효과적, 실질적으로 근절하고 유권자들의 선거에 대한 의식을 제고시켜 과거로부터 이어온 금품ㆍ향응제공 등의 그릇된 선거문화를 바로잡기 위한 입법자의 의지가 반영된 것임은 물론 과태료 금액의 결정에 일체의 재량권을 부여하지 않음으로써 ‘돈 선거’를 근절하려는 확고한 의지를 나타낸 것으로, 실제로 이 사건 구법 조항에 따른 과태료 부과 제도가 실시된 이후 금품ㆍ음식물제공 행위가 급격하게 감소하는 등 제도의 실효성이 입증된 바 있다.
(2) 이와 같이 깨끗한 선거문화의 달성이라는 공익적 측면과 법정 과태료의 부과를 통한 제도의 실효성 및 이 사건 구법 조항이 적용되는 경우는 교통편의, 입당대가, 모임, 집회의 참석 대가, 각종 행사에서 금전ㆍ물품ㆍ음식물 제공 등 소액의 금품을 제공받은 경우로 제한되고 과태료 상한(5천만원)
이 규정되어 있다는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 구법 조항은 입법재량의 범위 내에 속한 합헌적 규정이다.
1. 이 사건 심판대상은 이 사건 구법 조항의 위헌 여부이지만, 이 사건 신법 조항의 경우에도 과태료의 기준 및 액수(‘제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품 가액의 50배에 상당하는 금액’) 등 이 사건에서 위헌성이 문제된 부분에 있어서는 이 사건 구법 조항의 내용과 실질적인 차이가 없는바, 그렇다면 이 사건 신법 조항 또한 그 위헌 여부에 관하여 이 사건 구법 조항과 결론을 같이할 것이 명백하다 할 것이므로, 이 사건 신법 조항으로 심판대상을 확장한다.
2. 이 사건 구법 조항 및 이 사건 신법 조항(이하 이를 합쳐 ‘이 사건 심판대상조항’이라 한다)은 의무위반자에 대하여 부과할 과태료의 액수를 감액의 여지없이 일률적으로 ‘제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품 가액의 50배에 상당하는 금액’으로 정하고 있는데, 이 사건 심판대상조항이 적용되는 ‘기부행위금지규정에 위반하여 물품ㆍ음식물ㆍ서적ㆍ관광 기타 교통편의를 제공받은 행위’의 경우에는 그 위반의 동기 및 태양, 기부행위가 이루어진 경위와 방식, 기부행위자와 위반자와의 관계, 사후의 정황 등에 따라 위법성 정도에 큰 차이가 있을 수밖에 없음에도 이와 같은 구체적, 개별적 사정을 고려하지 않고 오로지 기부받은 물품 등의 가액만을 기준으로 하여 일률적으로 정해진 액수의 과태료를 부과한다는 것은 구체적 위반행위의 책임 정도에 상응한 제재가 되기 어렵다. 더욱이 이 사건 구법 조항은 형벌조항인 공직선거법 제257조 제2항과 구별되는 경미한 사안에 관한 구체적 기준을 명확히 규정하지 아니함으로써, 소액의 기부행위를 규제하겠다는 애초의 입법의도와는 달리 죄형법정주의 내지 형사법규에 대한 엄격해석의 원칙 등에 비추어 고가의 물품 등을 기부 받은 경우에도 적용된다고 해석할 수밖에 없게 되어 책임원칙에 상응한 제재가 되기 어려울 뿐만 아니라, 위반행위자 간에도 현저히 형평에 어긋나는 결과를 초래하게 된다.
또한, 이러한 획일적인 기준에 따른 과태료의 액수는 제공받은 금액 또는
음식물ㆍ물품 가액의 ‘50배’에 상당하는 금액으로서 제공받은 물품 등의 가액 차이에 따른 과태료 액수의 차이도 적지 아니한데다가 그와 같은 50배의 과태료가 일반 유권자들에게 소액의 경미한 제재로 받아들여질 수도 없는 것이다. 특히 이 사건 심판대상조항이 규정한 과태료 제재의 과중성은 형벌조항인 공직선거법 제257조 제2항에서 규정한 벌금형의 법정형의 상한이 500만 원인데 비하여, 이보다 경미한 사안, 예컨대 100만원의 물품을 제공받은 경우 이사건 심판대상조항에 따라 일률적으로 5000만원의 과태료를 부담하게 된다는 점에서 분명해진다.
나아가 소액의 위법한 기부행위를 근절함으로써 선거의 공정성을 확보한다는 입법목적의 달성은, 반드시 과태료의 액수가 ‘50배’에 상당하는 금액이 되어야만 가능한 것이 아니고, 과태료의 액수를 ‘50배 이하’로 정하는 등 보다 완화된 형식의 입법수단을 통하여도 얼마든지 가능한 것이다.
3. 이 사건 심판대상조항은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 이 사건 심판대상조항의 위헌성은 과태료 제재 자체에서가 아니라 과태료의 기준 및 액수의 획일성, 과중성에서 비롯된 것인데, 이 사건 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우에는 입법자가 위헌의 취지에 맞추어 이 사건 심판대상조항을 개정하게 될 때까지 법적 규제의 공백상태가 되어 법 집행상의 혼란과 형평의 문제가 발생할 수 있고, 위헌적인 조항들을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라는 점 등을 고려하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자가 개선 입법에 의하여 위헌성을 제거할 때까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 이 사건 심판대상조항의 적용을 중지하고 위헌성이 제거된 개정조항을 기다려 이를 적용하도록 하는 것이 상당하다.
재판관 이공현, 재판관 김희옥의 반대의견
연혁적으로 우리나라의 선거풍토에서 유권자에 대한 후보자 측의 금전이나 물품 혹은 음식물 제공행위를 규제하여야 할 입법적 필요성은 매우 크다 할 것인데, 위반행위가 있을 경우 제공받은 물품 등 가액의 50배에 상당한
과태료를 부과하도록 정한 이 사건 심판대상조항은 유권자들에게 확실한 경각심을 새겨주는 효과적이고 신속한 제재수단으로서 입법목적 달성을 위한 적절한 수단에 해당한다.
이 사건 조항은 공직선거법 제116조(기부의 권유, 요구 등의 금지)를 위반하여 소액의 금품을 받은 자에 대해서 형벌이 아닌 과태료를 부과하도록 한 규정으로서, 2004. 3. 12. 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 일부개정시 신설되었다(법률 제7189호). 이미 1948년도 국회의원선거법부터 기부행위를 받은 경우 처벌조항을 두어 왔으며, 벌금 혹은 금고 내지 벌금형에 처하다가, 이 사건 조항에 이르러 소액의 금품 등을 받은 경우에는 50배 과태료 규정으로 처벌하는 것으로 전환되었다.
○ 2004. 3. 12. 개정 전 ‘공직선거 및 선거부정방지법’
第257條 (寄附行爲의 금지제한 등 違反罪) ②第81條第6項·第82條第4項·第113條·第114條第1項 또는 第115條에서 規定하고 있는 政黨(創黨準備委員會를 포함한다), 候補者(候補者가 되고자 하는 者를 포함한다. 이하 이 條에서 같다), 候補者의 配偶者, 候補者나 그 配偶者의 直系尊·卑屬 또는 兄弟姉妹와 그 配偶者, 選擧事務長, 選擧連絡所長, 選擧事務員, 會計責任者, 演說員,對談·討論者, 候補者 또는 그 家族과 관계있는 會社 등이나 그 任·職員과 第三者
[第116條(寄附의 勸誘·요구 등의 금지)에 規定된 행위의 상대방을 말한다]에게 寄附를 指示·勸誘·알선·요구하거나 그로부터 寄附를 받은 者는 3年 이하의 懲役 또는 500萬원 이하의 罰金에 處한다. <改正 1997.1.13, 2000.2.16>
○ 1994. 3. 16. 폐지되기 전 국회의원선거법
第180條 (寄附行爲의 금지·제한등 違反罪) ①第82條第1項 또는 第2項에 規定된 者가 同條의 規定에 위반하여 寄附를 하거나 第83條 또는 第85條의 規定에 위반한 者는 3年이하의 懲役이나 禁錮 또는 300萬원이하의 罰金에 處한다.<改正 1991·12·31>
第83條 (寄附의 勸誘·요구등의 금지) 누구든지 選擧에 관하여 政黨·候補者 또는 그 家族·選擧事務長·選擧連絡所長·選擧運動員 및 候補者와 관계있는 會社등에게 寄附를 勸誘 또는 요구하거나 그로부터 寄附를 받을 수 없다.<改正 1991·12·31>
第183條의2 (自首者에 대한 特例) 第152條第1項·第153條第1項 또는 第180條第1項의 規定에 위반한 者중 金錢·物品 기타 이익등을 수령하거나 수령하기로 약속받은 選擧人(候補者와 그 家族·選擧事務長·選擧連絡所長·選擧運動員·參觀人·政黨의 幹部 및 詐僞의 방법으로 이익등을 수령하거나 수령하기로 한 者를 제외한다)이 自首한 때에는 그 刑을 免除한다. [本條新設 1991·12·31]
○ 1960년 국회의원선거법
第98條 左의 各號의 1에 該當하는 者는 2年以下의 懲役, 禁錮, 또는 20萬圓以下의 罰金에 處한다.
1. 投票케 하거나 投票할 수 없게 할 目的으로 選擧人에게 金錢, 物品, 饗應 其他 財産의 利益이나 公私의 職을 提供, 約束 또는 要求한 者
2. 投票를 하였거나 하지 아니하였다는 報酬로서 選擧人에게 前號에 規定한 行爲를 한 者
3. 選擧運動에 利用할 目的으로 學校 其他 公益機關, 團體 또는 靑年團體에게 金錢, 物品 其他 財産의 利益을 提供, 約束 또는 要求한 者
4. 前3號에 規定한 行爲에 關하여 斡旋 또는 勸誘한 者
前項第1號 또는 第2號에 規定한 財産上의 利益 또는 職의 提供을 받았거나 받을 것을 承諾한 者는 5萬圓以下의 罰金에 處한다.
第101條 前3條의 境遇에 받은 利益은 沒收한다. 旦, 그 全部 또는 一部를 沒收할 수 없을 때에는 그 價額을 追徵한다.
○ 1948년 국회의원선거법
第53條 左記의1에 該當하는 者는 5年以上의 懲役 또는 拾萬圓 以下의 罰金에 處함. 但, 情狀에 依하여 懲役 及 罰金을 倂科할 수 있음.
1. 詐欺의 方法으로 選擧人名簿에 登錄하거나 또는 投票한 者
2. 投票 또는 棄權의 條件으로 金錢, 物品, 饗應 其他 財産上의 利益을 受授 또는 그 受授를 約束하거나 地位 或은 榮譽上 有利한 條件을 提供 또는 그 提供을 約束한 者
이 사건 조항이 50배로 과태료로 전환된 이유에 대해서는 당시 입법자료가 남아있지 않으나, 선거와 관련한 기부행위가 선거관리위원회, 경찰 등에 의해 적발되어도 그 금액이 큰 소수의 경우를 제외하고는 기부를 한 후보자만이 종전의 법 제257조에 따라 처벌될 뿐이었고 기부를 받은 유권자들은 사실상 처벌되지 않는 경우가 많아 처벌규정의 실효성이 없었고, 결과적으로 유권자들의 금품, 음식물 등 요구 관행은 근절되지 않았기 때문에, 입법자는 경미한 금품수수 등에 있어서 기부 받은 자에 대하여 형벌을 부과하던 것을 받은 가액의 50배에 상당한 과태료 부과로 변경함으로써 각종 선거에서 행하여지는 소액의 기부행위를 효과적, 실질적으로 근절하고 유권자들의 선거에 대한 의식을 제고시켜 과거로부터 이어온 금품, 향응제공 등의 그릇된 선거문화를 바로잡으려고 시도한 것으로 보인다.
(1) 동일한 형태
○ 농업협동조합법 제174조 (과태료) ④제50조의2 제1항(제107조·제112조
또는 제161조의 규정에 따라 준용하는 경우를 포함한다)의 규정을 위반하여 금전·물품 그 밖의 재산상의 이익을 제공 받은 자는 그 제공받은 금액 또는 가액의 50배에 상당하는 금액의 과태료에 처하되, 그 상한은 5천만원으로 한다. <신설 2005.7.21>
제50조의2 (기부행위의 제한) ①지역농협의 임원선거의 후보자, 그 배우자 및 후보자가 속한 기관·단체·시설은 ……금전·물품 그 밖의 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위(이하 "기부행위"라 한다)를 할 수 없다.
○ 산림조합법 第134條 (過怠料) ④제40조의2 제1항(제122조의 규정에 따라 준용하는 경우를 포함한다)의 규정을 위반하여 금전·물품 그 밖의 재산상의 이익을 제공 받은 자는 그 제공받은 금액 또는 가액의 50배에 상당하는 금액의 과태료에 처하되, 그 상한은 5천만원으로 한다. <신설 2005.7.21>
제40조의2 (기부행위의 제한) ①조합의 임원선거의 후보자, 그 배우자 및 후보자가 속한 기관·단체·시설은 ……시설에 대하여 금전·물품 그 밖의 재산상 이익의 제공, 이익제공의 의사표시 또는 그 제공을 약속하는 행위(이하 "기부행위"라 한다)를 할 수 없다.
○ 수산업협동조합법 제180조 (과태료) ③제53조의2(제108조, 제113조 또는 제168조의 규정에 따라 준용하는 경우를 포함한다)의 규정을 위반하여 금전·물품 그 밖의 재산상의 이익을 제공 받은 자는 그 제공받은 금액 또는 가액의 50배에 상당하는 금액의 과태료에 처하되, 그 상한은 5천만원으로 한다. <신설 2005.7.21>
(2) 유사한 형태
○ 공공차관의 도입 및 관리에 관한 법률 제22조 (벌칙) 이 법에 의한 대외송금 또는 공공차관의 도입과 관련하여 국외로 공공차관을 도피시킨 자(기업의 경우에는 그 대표자를 포함한다)는 1년이상의 유기징역 또는 도피액의 2배이상 10배이하에 상당하는 벌금에 처한다. 이 경우 도피시킨 공공차관은 이를 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 이에 상당하는 가액을 추징한다.
○ 관세법 제269조 (밀수출입죄) ②다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 관세액의 10배와 물품원가중 높은 금액 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
1. 제241조 제1항 및 제2항 또는 제244조 제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하고 물품을 수입한 자. 다만, 제253조 제1항의 규정에 의한 반출신고를 한 자를 제외한다.
2. 제241조 제1항 및 제2항 또는 제244조 제1항의 규정에 의한 신고를 하였으나 당해 수입물품과 다른 물품으로 신고하여 수입한 자
○ 방위사업법 제62조 (벌칙) ①사위 또는 부정한 방법으로 제38조 또는 제39조 제1항의 규정에 의한 융자금 또는 보조금을 받거나 융자금 또는 보조금을 그 용도 외에 사용한 자는 10년 이하의 징역이나 금고에 처하거나 융자 또는 보조받은 금액의 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
② 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 입힐 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.
○철도사업법 제10조 (부가운임의 징수) ①철도사업자는 열차를 이용하는 여객이 정당한 승차권을 소지하지 아니하고 열차를 이용한 경우에는 승차구간에 상당하는 운임외에 그의 30배의 범위안에서 부가운임을 징수할 수 있다
○ 환경범죄의단속에관한특별조치법 제12조 (과징금) ①환경부장관은 대통령령이 정하는 오염물질(이하 "특정오염물질"이라 한다)을 불법배출(제2조제2호 가목 내지 자목에 한한다. 이하 이 조에서 같다)한 사업자에 대하여 불법배출이익(불법배출한 때부터 적발된 때까지 특정오염물질을 불법 배출함으로써 지출하지 아니하게 된 당해 특정오염물질의 처리비용을 말한다. 이하 같다)의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 금액과 특정오염물질의 제거 및 원상회복에 소요되는 비용(이하 "정화비용"이라 한다)을 과징금으로 부과·징수한다.
중앙선거관리위원회가 발간한 ‘외국의 선거제도 비교분석집’(2005)에 의하면, 기부행위 관련 제한, 금지에 관하여 비교되는 입법례로 영국, 미국, 일본, 필리핀, 캐나다, 호주의 경우가 소개되고 있다(355-363쪽). 이 중 영국, 미국, 일본, 호주의 경우를 보면 다음과 같다.
- 영국
선거시 또는 선거 전에 자기자신이 또는 그 대리인이 투표 또는 투표합의를 하거나, 투표하지 아니하거나, 투표하지 아니할 것을 합의한 것을 이유로 금전ㆍ선물ㆍ대금(貸金)ㆍ대가ㆍ직장 또는 직업을 직접 또는 간접으로 수령ㆍ승락 또는 계약을 하여서는 아니된다.
선거 후에 투표하였거나 투표하도록 또는 투표하지 아니하도록 타인을 권유하였다는 이유로 금전 또는 대가를 직접 또는 간접으로 수령하게 하여서는 아니된다.
이러한 범죄에 대해서는 뇌물(수수)죄로 처벌된다(1983년 국민대표법 제113조).
- 미국
미국은 선거운동방법 및 기간제한이 없는 대신 선거비용의 제한을 통하여 선거운동 전체를 규제하고 있다. 선거운동에 관하여 연방법률에서는 선거운동비용의 기부에 대한 제한, 기업, 노종조합 및 연방정부와의 계약자의 기부금지 등 선거에 관한 자금의 규제에 중점을 두고 있으며, 이외에는 각 주가 정하는 법률에 의하여 규제된다(연방선거운동관계법 제441조의b 및 c). 연방공직선거 또는 후보지명선거의 선거운동과 관련하여 총 100달러를 초과하여 미국 또는 외국의 현금으로 하는 기부는 금지된다(연방선거운동관계법 제441조의g).
- 일본
일본 공직선거법은 이 사건 조항과 같이 선거에 관하여 선거법 제199조
(특정기부의 금지) 규정에 해당하는 자에게 기부를 권유하거나 요구할 수 없으며, 기부를 받을 수 없다고 규정한다(제200조).
그러나 이에 대한 처벌조항은 이 사건 조항과 달리 3년 이하의 금고 또는 50만엔 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다(제248조, 권유와 수수 동일함).
- 호주
연방선거법 제326조는 다음과 같이 규정한다.
누구든지 아래와 같은 사실이 방법에 상관없이 영향을 받게 될 것을 알면서 자신 또는 다른 사람을 위한 것인지의 여부에 관계없이 어떠한 종류의 재산 또는 이익을 요구, 수령, 획득하거나 제공, 제공의 합의, 수령 또는 획득하여서는 아니된다.
투표 및 입후보. 후보자, 후보자 그룹 또는 정당에 대한지지, 반대. 선거인의 투표에 나타난 지지도에 영향을 미칠 목적 또는 미칠 우려가 있는 일과 행위. 이에 대한 처벌은 5,000달러 또는 2년의 징역 또는 양자의 병과이다.
입법권자가 그 재량으로 행정질서벌인 과태료를 과하기로 입법상의 결단을 한 경우에 그 과태료의 액수를 정하는 것 역시 입법재량에 속한다고 볼 것이다. 다만, 의무위반의 책임을 추궁하는 데 필요한 정도를 현저히 넘어서고 다른 행정법규 위반자와 비교하여도 불합리하게 형평이 맞지 않을 정도로 과태료의 액수가 지나치게 무거운 때에는 재량의 한계를 일탈한 것이 된다(헌재 1998. 5. 28. 96헌바83, 판례집 10-1, 624, 636; 헌재 2004. 2. 26. 2002헌바97, 판례집 16-1, 272, 278-281).
과태료 액수의 과다성에 관련된 판례들을 보면, 과태료의 대상이 되는 구성요건 규정이 위헌이라는 결정은 있었으나(예, 영화사전심의제에 관한 2000헌가9 결정), 과태료 액수 자체가 지나친 것이라는 이유로 위헌결정을 한 예는 찾기 어렵다. 다만 과다한 과징금의 경우 위헌결정을 사례가 발견된다.
○ 과태료에 대한 합헌사례
부동산소유권이전등기신청을 의무화하고 그 의무위반에 대하여 등록세액의 5배 이하 과태료에 처할 수 있도록 한 부동산등기특별조치법 제11조 제1항 본문(제2조 제1항 부분)은 합헌(헌재 1998. 5. 28. 96헌바83, 판례집 10-1, 624).
교통사고환자를 진료한 의료기관이 보험사업자에게 자동차보험 진료수가를 청구할 수 있는 경우에는 교통사고환자에게 이에 해당하는 진료비를 청구할 수 없도록 하고, 이에 위반한 의료기관의 개설자를 2천만원 이하의 과태료에 처하도록 한 규정은 합헌(헌재 2004. 2. 26. 2002헌바97, 판례집 16-1, 272).
○ 과징금 위헌사례
부동산실명법 시행 후 법을 위반한 명의신탁자 및 법 시행일로부터 1년 이내에 실명등기를 하지 아니한 기존 명의신탁자 등에 대하여 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 과징금을 부과할 수 있도록 한 부동산실명법 제5조 제1항, 제12조 제2항 중 제5조 제1항 적용부분에 있어서, ‘부동산가액’의 30%라는 과징금 부과율은 부동산실명법의 입법목적을 고려한다 하더라도 지나치다고 보여지고, 또한, 100분의 30이라는 부과율은 명의신탁의 숨은 의도가 어느 정도 반사회적인지, 위반의 유형에 따른 차등부과의 방법은 없는지, 다른 참작사유는 없는지 등의 여부에 관계없이 일률적인 비율로 정하여 놓은 것이므로, 구체적인 경우에 따라 지나친 제재가 될 수 있다. 탈세나 투기를 위한 방편으로 이용되었는지, 그로 인하여 이득을 얻었는지, 실명등기의무 지체의 기간이 얼마나 되는지 등의 다양한 요소들을 고려하여 과징금을 차등적으로 부과할 수 있는 가능성을 전혀 배제한 것은, 과잉금지의 원칙은 물론 평등의 원칙에도 반한다(헌재 2001. 5. 31. 99헌가18, 판례집 13-1, 1017, 1019-1020.).
다수의견은 과태료의 수액을 감액의 여지없이 일률적으로 물품가액에 비례하여 정한 부분(법관의 재판권 침해)과 그 과태료의 액수가 물품가액의 50배(상한은 5,000만원)로 정하여져 지나치게 과다(과잉금지의 원칙 침해, 피
침해기본권은 일반적 행동의 자유 등을 상정할 수 있음)하다는 두 가지 측면에서 위헌성을 인정하였다.
우선 제공받은 물품가액에 비례하여 과태료를 정하게 된다는 점에서 어느 정도 책임원칙에 부합하는 측면도 있으나, 심판대상조항이 적용되는 전제가 되는 위반행위의 태양이 다양할 수밖에 없으므로, 같은 가액의 물품을 제공받은 경우라도 그 책임이 같다고 할 수 없는 경우가 존재함은 물론, 높은 가액의 물품을 제공받은 경우보다 낮은 가액의 물품을 제공받은 경우의 책임이 더 중한 경우가 존재할 수 있다는 점에서 다양한 책임요소를 감안할 수 없어 책임원칙에 어긋나는 지나친 제재가 될 수 있다는 것이다. 한편 개정조항은 자수와 반환의 경우 임의적 감면이 가능하도록 하여 위헌소지를 완화하고는 있지만(애초에 형벌조항만이 존재하는 경우에도 자수자에 대한 특례조항은 존재하였음), 자수와 반환의 경우에만 임의적 감면사유로 규정한 것은 심판대상조항의 위헌성을 완화한 것일 뿐, 위헌성을 제거한 것으로 볼 수는 없다고 보았다.
또한 형벌조항인 공직선거법 제257조 제2항의 법정형과 비교해 볼 때, 심판대상조항에 따른 과태료 제재는 과도한 것이라고 판단되었다. 즉 과태료사안보다 중한 사안에 적용되는 형벌조항에서 정한 벌금형의 상한이 500만원인데 비하여, 그보다 경미한 사안에 적용되는 과태료의 상한은 그 10배에 달하는 5,000만원이어서 상당한 차이가 있고, 과태료의 수액도 물품가액의 50배로 정형화되어 있어 실제로 100만원 이상의 물품을 제공받은 경우에는 무조건 과태료의 상한인 5,000만원의 과태료가 부과될 수밖에 없는 것이다. 한편 개정조항은 100만원을 초과하는 물품을 제공받은 경우에는 과태료가 아닌 형벌조항의 적용대상임을 명시하고 있지만, 이는 또한 100만원의 물품을 제공받은 경우에는 5,000만원의 과태료를 부담함에 대하여 101만원의 물품을 제공받은 경우에는 징역형을 선택하지 않는 이상 최대 500만원의 벌금을 부담하게 된다는 결과가 되므로, 행정형벌과 행정질서벌이라는 본질적 차이를 고려하더라도 이러한 벌금액과 과태료의 수액의 차이는 정당화되기 어려운 것이다.
한편 심판대상조항은 대법원의 법률해석을 전제로 할 때, 100만원의 물품
을 제공받은 자와 5,000만원의 물품을 제공받은 자 모두 5,000만원의 과태료를 부담할 수밖에 없다는 것이어서, 100만원 초과의 물품을 제공받은 자와 그 미만의 물품을 제공받은 자 사이에 심각한 불균형을 초래할 소지가 있다(이는 개정조항에서는 해결됨).
나아가 심판대상조항의 입법목적을 감안할 때, 높은 과태료의 부과가 필요하다고 하더라도, 심판대상조항의 과태료의 수액을 “50배”가 아니라 “50배 이하”로 정한 경우에도 충분히 입법목적을 달성할 수 있다고 판단하였다.
이러한 이유에서 다양할 수 있는 개별적 사항에 대한 제재의 획일성과 과중성 때문에 위 규정은 헌법에 위반된다고 본 것이다.
이 사건에서 헌법재판소는 심판대상조항의 과태료 제재 자체가 위헌이라는 것이 아니라 과태료의 기준 및 액수의 획일성 및 과중성으로 인하여 위헌이라는 것이므로, 단순위헌의 경우 위헌취지와는 달리 위법행위임에도 불구하고 과태료 제재자체를 할 수 없게 되고 기존의 과태료 제재를 받은 자와의 사이에 형평성 문제가 발생하므로, 헌법불합치결정을 택하였다. 한편 헌법불합치결정을 하면서 잠정적용을 명할 경우, 과태료 기준 및 수액의 위헌성에도 불구하고 그대로 위헌적인 기준 및 액수에 따른 과태료 제재를 허용하는 셈이 되어 바람직하지 않으므로, 헌법불합치결정의 원칙적인 형태인 적용중지명령이 필요하다고 보았다(개선입법을 기다려 개선입법을 적용)
다만 입법개선시한을 정할 것인지가 문제되는바(시한을 정한다면 2010년 지자제 선거가 예정되어 있고 입법을 위한 최소한의 기한이 필요한 점 등을 고려할 때, 2009. 12. 31.이 상정될 수 있었다), 헌법재판소는 적용중지형 헌법불합치결정을 선택함으로써 합헌적으로 개선된 신법을 적용하도록 하겠다는 취지를 보인 것인데, 이 사건에서 굳이 입법개선시한을 정할 필요는 없다고 보았다.
그러한 사례는 헌재 2007. 8.30. 2004헌가25, 판례집 19-2, 203, 206(실화책임에 관한 법률 사건), 헌재 2004. 5.27. 2003헌가1, 판례집 16-1, 670, 675(학교보건법 사건)에서도 찾아볼 수 있다.
반대의견은 우선 연혁적 이유에서 선거를 앞두고 금전이나 음식물 등을 받은 경우에 대한 상징적인 엄격한 처벌의 필요성을 수긍하였다. 입법자가 기부행위를 받은 경우 중 100만원 이하의 경우와 중한 경우를 나누어 전자를 50배의 과태료로 한 것은, 그동안 선거와 관련한 기부행위가 선거관리위원회, 경찰 등에 의해 적발되어도 그 금액이 큰 소수의 경우를 제외하고는 기부를 한 후보자만이 종전의 법 제257조에 따라 처벌되고 기부를 받은 유권자들은 사실상 처벌되지 않는 경우가 많아 처벌규정의 실효성이 없었던 것에 대한 고려이며 이러한 입법정책적 측면이 수긍된다.
한편 ‘일률적인 50배’가 아니라 ‘50배 이하’의 과태료규정을 두더라도 그 입법목적을 달성할 수 있다고 단정할 수 없다. 유권자의 입장에서 볼 때 일률적인 ‘50배 과태료’라는 규정이 갖는 상징성과 일반예방적 효과는 ‘50배 이하의 과태료’보다 훨씬 클 것이라고 보았다.
한편 소수의견은 100만원 이하의 물품 등을 받은 경우 50배까지 일률적으로 과태료를 부과하는 것은 구체적인 위법행위의 정황 등에 비추어볼 때 유권자에게 심한 제재가 될 가능성이 있는 것은 인정하였으나, 실제 부과되는 과태료 액수는 5천만원에 훨씬 못 미치는 경우가 대부분이라는 현실을 고려하였다. 또한 입법자가 행정질서벌을 정함에 있어서 구체적이고 개별적인 타당성을 어느 정도 희생하더라도 중요한 공익의 달성을 위하여 합당한 과태료 제재수단을 채택할 수 있는 입법재량이 있다고 보았다.
나아가 소수의견은 2008. 6.부터 시행된 질서위반행위규제법이 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위에는 과태료를 부과하지 아니하며(제7조), 자신의 행위가 위법하지 아니한 것으로 오인하고 행한 경우 정당한 이유가 있으면 과태료를 부과하지 아니하도록 한 점(제8조)을 감안하고 있다. 이러한 입법의 존재는 일률적인 ‘50배 과태료’가 지니는 행위와 책임 간의 불균형성을 보완할 수 있는 것으로 보았다.
한편 소수의견도 최대 5천만원까지 과태료가 그보다 위법성이 더 강한 기부행위에 대한 형벌이 500만원 이하의 벌금인 것과 비교할 때 지나치게 고액인 점을 인정하였으나, 이는 금품 등의 가격이 100만원 이하의 것에 대한
제재로서, 기준을 ‘100만원’으로 정하다 보니 최대금액이 5천만원이 된 것인데, 실제로 부과되는 사안들은 100만원에 못 미치는 물품 등에 대한 것이 대부분이므로 수치상의 측면만으로 입법재량의 불합리성을 인정할 수는 없다고 보았다.
이러한 점과 관련하여 소수의견과 다수의견의 중요한 차이점은 이 사건 구법 조항에 대한 부과기준에 있어서 물품 등 가액이 100만원 초과의 경우에도 5천만 원까지 과태료부과가 가능할 것인지 여부에 대한 판단이다. 소수의견은 다수의견과 달리 입법의도는 ‘100만원’ 가액을 기준으로 50배일 때 5천만원으로 한 것임이 명백하며, 다수의견과 같이 해석하면 ‘가액의 50배에 상당하는 금액의 과태료에 처하되’라는 법문의 내용이 무시되는 결과가 되며, 100만원 초과의 고액인 기부행위를 상정하여 따로 공직선거법에 형벌규정을 둔 것과 조화되지도 않는다고 보았다.
이 사건 결정은 비록 입법목적이 정당하더라도 개별 사안의 다양성을 무시하고 일률적인 위하적 효과만 강조하는 공직선거법상 기부행위에 대한 50배 과태료 규정은 지나친 수단으로서 허용될 수 없다는 것을 인정한 것이다. 이는 입법자가 정책적 고려를 하여 제재수단을 정하더라도 국민들에게 비난가능성과 책임성의 정도에 상응하는 제재가 될 수 있어야 하며, 다른 제재수단(형벌)의 양과 비교하여 형평성이 위반되어서는 안 된다는 법리를 명확히 한 것이다.
이 사건 결정 후 공직선거법의 관련 규정은 다음과 같이 개정되었다.
제116조(기부의 권유ㆍ요구 등의 금지) 누구든지 선거에 관하여 제113조부터 제115조까지에 규정된 기부행위가 제한되는 자로부터 기부를 받거나 기부를 권유 또는 요구할 수 없다.[전문개정 2010.1.25]
제261조(과태료의 부과ㆍ징수 등) ① - ⑤ 생략
⑥제116조를 위반하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(그 제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품 가액이 100만원을 초과하는 자는 제외한다)는 그 제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품 가액의 10배 이상 50배 이하에 상당하
는 금액(주례의 경우에는 200만원)의 과태료를 부과하되, 그 상한은 3천만원으로 한다. 다만, 제1호 및 제2호에 해당하는 자가 그 제공받은 금액 또는 음식물ㆍ물품(제공받은 것을 반환할 수 없는 경우에는 그 가액에 상당하는 금액을 말한다)을 선거관리위원회에 반환하고 자수한 경우에는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 그 과태료를 감경 또는 면제할 수 있다. <신설 2004.3.12, 2008.2.29, 2010.1.25>