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사건
2008헌가8 건설산업기본법 제83조 단서 제3호 위헌제청
제청법원 제주지방법원
당해사건
제주지방법원 2006구합1108 건설업등록말소처분 취소
주문
구 건설산업기본법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 일부 개정되고 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 일부 개정되기 전의 것) 제83조 단서 제3호 본문 중 제13조 제1항 제4호에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 당해 사건의 원고는 토목공사업 등을 하는 회사로서 토공사업 및 철근콘크리트공사업 등록을 마치고 건설업을 영위하였다. 당해 사건의 피고 서귀포시장은 원고로부터 건설업등록기준에 관한 사항을 신고받은 후, 원고의 임원들에 대하여 범죄경력을 조회한 결과 당시 원고의 대표이사가 2005. 7. 7. 제주지방법원에서 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(도주차량)’죄 등으로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 같은 달 15. 확정된 사실을 알게 되었다.
(2) 이에 피고는 2006. 9. 29. 원고에 대하여 ‘건설산업기본법 제13조 제1항 제4호에 해당하는 건설업 등록 결격사유가 있다.’는 이유로 건설산업기본법 제83조 단서 제3호의 규정에 의하여 원고의 건설업 등록을 말소하는 처분을 하였고, 원고는 같은 해 12. 19. 제주지방법원 2006구합1108호로 위 건설업 등록 말소처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다.
(3) 제청법원은 위 사건 계속중인 2008. 2. 18. 건설산업기본법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정된 것) 제83조 단서 제3호 중 제13조 제1항 제4호 부분은 과잉금지의 원칙에 반하여 직업의 자유를 침해하여 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 하면서 위 법률조항에 대하여 직권으로 위헌제청결정을 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 구 건설산업기본법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 일부 개정되고 2007. 5. 17. 법률 제8477호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법’이라 한다) 제83조 단서 제3호 본문 중 제13조 제1항 제4호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이며 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제83조(건설업의 등록말소등) 건설교통부장관 또는 시·도지사는 건설업자가 다음 각호의 1에 해당하게 된 때에는 당해 건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을
정하여 영업의 정지를 명할 수 있다.다만, 제1호·제1호의2·제3호·제5호 내지 제7호 또는 제11호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.
3.제13조 제1항 각 호의 어느 하나의 건설업 등록의 결격사유에 해당하게 된 때.다만, 건설업으로 등록된 법인의 임원 중 건설업 등록의 결격사유에 해당되는 자가 있는 경우 그 사유를 안 날부터 3월 이내에 그 임원을 바꾸어 선임한 경우에는 그러하지 아니하다.
[관련조항]
제13조(건설업등록의 결격사유) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자(법인인 경우 다음 각호의 1에 해당하는 자가 그 임원으로 있는 때를 포함한다)는 제9조 제1항의 규정에 의한 건설업의 등록을 할 수 없다. 외국인 또는 외국법인으로서 당해 국가에서 다음 각호의 1의 사유와 동일하거나 유사한 사유에 해당하는 자가 있는 때에도 또한 같다.
4. 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자 또는 그 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
제9조(건설업의 등록 등) ① 건설업을 영위하고자 하는 자는 일반건설업은 건설교통부장관에게, 전문건설업은 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 "시·도지사"라 한다)에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ 제1항의 규정에 의하여 일반건설업 또는 전문건설업의 등록을 한 자는 제10조의 규정에 의한 등록기준에 관한 사항별로 3년 이내의 범위에서 대통령령이 정하는 기간이 경과할 때마다 건설교통부장관 또는 시·도지사에게 대통령령이 정하는 바에 의하여 등록기준에 관한 사항을 신고하여야 한다.
제14조(영업정지처분 등을 받은 후의 계속공사) ① 제82조 또는 제83조의 규정에 의한 영업정지처분 또는 등록말소처분을 받은 일반건설업자 또는 전문건설업의 등록을 한 자(이하 "전문건설업자"라 한다) 및 그 포괄승계인은 그 처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계법령에 의하여 허가·인가 등을 받아 착공한 건설공사에 대하여는 이를 계속하여 시공할 수 있다. 일반건설업 또는 전문건설업의 등록이 제20조의2의 규정에 따른 폐업신고에 따라 말소된 경우에도 또한 같다.
② 제82조 또는 제83조의 규정에 의한 영업정지처분 또는 등록말소처분을 받은 일반건설업자 또는 전문건설업자 및 그 포괄승계인은 그 처분의 내용을 지체없이 당해 건설공사의 발주자에게 통지하여야 한다. 일반건설업 또는 전문건설업의 등록이 제20조의2의 규정에 따른 폐업신고에 따라 말소된 경우에도 또한 같다.
④ 건설공사의 발주자는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 당해 건설업자로부터 제2항의 규정에 의한 통지를 받거나 그 사실을 안 날부터 30일 이내에 한하여 도급계약을 해지할 수 있다.
제13조(건설업등록의 결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(법인인 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 그 임원으로 있는 때를 포함한
다)는 제9조 제1항에 따른 건설업의 등록을 할 수 없다. 외국인 또는 외국법인으로서 해당 국가에서 다음 각 호의 어느 하나의 사유와 동일하거나 유사한 사유에 해당하는 자가 있는 때에도 또한 같다.
4. 이 법 또는 주택법을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자
6. 제4호 또는 제5호의 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 자
제83조(건설업의 등록말소 등) 국토해양부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 그 건설업자(제9호의 경우 중 하도급한 때에는 그 수급인을 포함한다)의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제1호의2·제3호·제5호부터 제7호까지 또는 제11호에 해당하는 때에는 건설업의 등록을 말소하여야 한다.
3. 제13조 제1항 각 호의 어느 하나의 건설업 등록의 결격사유에 해당하게 된 때. 다만, 건설업으로 등록된 법인의 임원 중 건설업 등록의 결격사유에 해당되는 자가 있는 경우 그 사유를 안 날부터 3월 이내에 그 임원을 바꾸어 선임한 경우에는 그러하지 아니하다.
2.제청법원의 위헌제청이유 및 이해관계인의 의견
가. 제청법원의 위헌제청이유 요지
이 사건 법률조항의 입법의도는 건설업을 실질적으로 운영하는 사람들로 하여금 사업 영위 과정에서 요구되는 법령 및 각종 규칙들을 준수하도록 간접적으로 유도함으로써 이를 통하여 부실공사를 방지하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것으로 이해되는바, 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성은 인정된다.
그러나 이 사건 법률조항은 건설업자가 저지른 범죄의 종류나 내용을 불문하고 범죄행위로 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예 기간 중에 있게 되면 필요적으로 건설업 등록을 말소하도록 되어 있다는 점에서 침해의 최소성이 인정되지 아니한다. 즉, 같은 금고 이상의 형의 집행유예를 받은 경우라도 범죄의 종류, 죄질, 내용이 지극히 다양한바, 이러한 범죄의 종류 등에 대한 진지한 의미 분석 결과에 따라서는 건설업의 적정한 영위를 유도하려는 입법목적에의 침해여부에 관한 판단에 차이가 있을 수 있다. 가령, 건설업 관련 의무를 위반하여 위와 같은 형벌을 선고받은 경우와 당해 사건에서처럼 건설업 영위에 필요한 주관적 자질과는 다소 거리가 먼 교통사고 관련 범죄행위로 위와 같은 형벌을 받은 경우와는 이 사건 법률조항의 입법목적의 침해여부라는 관점에서 본질적으로 달리 평가할 필요가 강하다. 입법자로서는 입법목적을 달성함에 반드시 필요한 범죄의 유형, 내용 등으로 그 범위를 가급적 한정하여 규정해야만 직업의 자유를 제한함에 있어 최소침해성의 원칙을 진지하게 반영하였다고 할 수 있을 것이다. 주택법, 여객자동차운수사업법, 화물자동차운수사업법, 전기사업법, 건축사법 등도 건설산업기본법과 유사한 취지의 등록, 면허, 허가, 자격제도를 규정하면서도 이 사건 법률조항과 달리 등록, 면허, 허가, 자격의 말소 내지 취소의 사유가 되는 범죄의 유형
을 ‘당해 법률 위반’ 등으로 한정하고 있다.
또한, 건설업자의 자질을 일정 수준으로 유지함으로써 부실공사를 방지하려는 공익을 인정하더라도 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받은 건설업자에 대하여 건설업의 영위 자체를 배제하는 조치를 취하여야 할 급박한 필요성이 있다고 보기 어려운 반면에, 건설업의 최초 등록 과정에서 임원의 자질 등에 관하여 엄격한 요건을 요구하는 것과 달리 건설업의 주체로서 사회에서 일정한 긍정적 기능을 수행하여 왔던 자에게 형사처벌을 이유로 일률적으로 건설업 등록을 말소하는 경우 이로 인해 건설업자나 소속 근로자들이 입게 되는 불이익은 매우 직접적이고 심대하다고 할 것이어서 법익의 균형성도 인정되지 아니한다.
나. 국토해양부장관의 의견
건설업은 국민의 생명과 재산에 직결되는 산업으로서 공익적 요소가 매우 크므로 건설업자는 법령을 준수할 의무가 강하게 요구되는바, 범죄의 종류를 떠나 금고 이상의 형은 성질상 중대한 범죄에 해당하는 위반행위로서 이러한 중대범죄 위반자에 대해 건설업 등록 자격을 배제한 것은 공익실현을 위한 최소한의 제한이라고 할 것이다. 과거 건물, 교량의 붕괴사고로 인해 수많은 인명과 막대한 재산 피해가 발생한 예에서도 알 수 있듯이 건설업은 준법정신과 청렴성 및 성실성이 중요하므로 건설업자의 자격요건은 엄격해야 하는바, 이 사건 법률조항은 국민의 생명과 재산보호라는 공익에 비추어 볼 때 기본권을 과도하게 제한하는 것이 아니다.
‘부동산개발업의 관리 및 육성에 관한 법률’, ‘전자거래기본법’, ‘결혼중개업의 관리에 관한 법률’, ‘영유아보육법’, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한
법률’, ‘상호저축은행법’ 등에서도 금고 이상의 실형을 결격사유로 하고 있다.
3.판단
가. 이 사건 법률조항의 연혁 및 입법취지
(1) 연혁
1958. 3. 11. 법률 제477호로 제정된 건설업법은 이 사건 법률조항과 유사한 건설업자의 결격사유로 “본법의 규정에 위반하여 벌금 이상의 형의 선고를 받고 집행이 끝난 후 또는 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년을 경과하지 아니한 자”라고 규정하고(제9조 제3호), 여기에 해당되는 경우 “……업자심사위원회의 의견을 들어 당해 건설업자의 면허를 취소한다.”고 규정하였다(제26조 제2호). 1962. 2. 7. 법률 제1018호로 일부 개정된 건설업법은 위 제9조 제3호는 그대로 둔 채 제26조를 “……업자심사조정위원회의 의견을 들어 당해 건설업자의 면허를 취소할 수 있다.”로 변경하였다(제26조 제1항 제2호).
1971. 1. 19. 법률 제2290호로 전부 개정된 건설업법은 건설업자의 결격사유를 “이 법의 규정에 위반하여 벌금 이상의 형의 선고를 받았거나, 국가보안법·반공법 또는 형법 제87조 내지 제104조의 죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나, 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년을 경과하지 아니한 자”로 규정하고(제8조 제1항 제3호), 제2항에서 “건설업의 면허를 받은 자가 전항의 사유에 해당하게 된 때에는 그 면허는 효력을 상실한다.”라고 규정함과 아울러, 위 제8조 제1항 제3호에 해당하게 된 때를 필요적 면허취소사유로 규정하였다(제38조 제1항 제2호). 1981. 4. 13. 법률 제3441호로 일부 개정된 건설업법은 “이 법(제51조 제8호를 제외한다)의 규정에 위반하여 금고 이상의 형의 선고를 받았거
나, 국가보안법 또는 형법 제87조 내지 제104조의2의 죄를 범하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나, 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년을 경과하지 아니한 자”로 규정하여 “벌금”을 “금고”로 하고, “반공법”을 삭제하였다. 1984. 12. 31. 법률 제3765호로 전부 개정된 건설업법은 건설업면허의 결격사유로 “국가보안법 또는 형법 제87조 내지 제104조의2의 죄를 범하여 금고 이상의 형 또는 이 법을 위반하여 징역 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년을 경과하지 아니한 자 또는 그 형의 집행유예의 기간 중에 있는 자”로 규정하였다(제9조 제1항 제4호).
1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전부 개정된 건설산업기본법은 건설업면허 또는 등록의 결격사유로 “국가보안법, 형법 제2편 제1장·제2장, 폭력행위등처벌에관한법률 또는 부정수표단속법에 규정된 죄를 범하거나 이 법을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 날부터 5년이 경과되지 아니한 자 또는 그 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자”를 규정하고(제13조 제1항 제4호), 건설업 등록 후 이에 해당하는 경우 건설업의 면허 또는 등록은 그 효력을 잃는다고 규정하였다(같은 조 제2항). 2002. 1. 26. 법률 제6640호로 일부 개정된 건설산업기본법은 건설업 등록의 결격사유로 “금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자 또는 그 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자”라고 규정하여 “국가보안법, 형법 제2편 제1장·제2장, 폭력행위등처벌에관한법률 또는 부정수표단속법에 규정된 죄를 범하거나 이 법을 위반하여” 부분을 모두 삭제하였다(제13조 제1항 제4호). 2005. 11. 8. 법률 제7697호로 일부 개정된 건설산업
기본법은 건설업 등록 후 건설업 등록의 결격사유에 해당하게 된 경우 당해 건설업 등록의 효력을 상실하도록 한 조항을 삭제하고(제13조 제2항), 이를 건설업 등록의 필요적 말소사유로 규정하여 이 사건 법률조항과 같은 모습을 갖추었다(제83조 단서 제3호).
한편, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 건설산업기본법이 일부 개정되었는데(2010. 6. 30. 시행), 제13조 제1항 제4호 내지 제6호에서 건설업등록의 결격사유가 “이 법 또는 주택법을 위반하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자, 형법 제129조부터 제133조까지의 죄 중 어느 하나에 해당하는 죄를 범하여 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 5년이 경과되지 아니한 자, 제4호 또는 제5호의 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 자”로 개정됨에 따라 건설산업기본법 제83조 단서 제3호 중 본문의 건설업등록의 말소사유도 위 제13조의 개정에 따라 범죄의 종류를 한정하는 것으로 변경되었다.
(2) 입법취지
이 사건 법률조항은 건설업을 영위할 능력이 없다고 판단되는 자 특히, 준법의식에 문제가 있다고 판단되는 자를 건설업자에서 배제하여 건설업자의 자질을 일정 수준으로 담보함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌여부에 대한 판단
(1) 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 합헌의견
(가) 이 사건의 쟁점 및 심사기준
건설업을 영위하고자 하는 자는 업종별로 등록을 하도록 되어 있다(구 건설산업기본법 제9조 제1항 참조). 그런데 이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자 또는 그 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자(법인의 경우 임원이 여기에 해당되는 경우 포함)에 대하여’ 건설업 등록을 말소하도록 규정함으로써 건설업을 자유롭게 직업으로 삼을 수 있는 자유, 즉 직업선택의 자유를 제한하고 있는바, 과잉금지의 원칙에 반하는지 여부가 문제된다. 한편, 직업선택의 자유 침해여부 심사에 과잉금지의 원칙을 적용함에 있어서도 어떠한 직업분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 국가에게 폭넓은 입법재량권이 부여되어 있는 것이므로 다른 방법으로 직업선택의 자유를 제한하는 경우에 비하여 보다 유연하고 탄력적인 심사가 필요하다 할 것인데(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마1037 , 공보 154, 1561, 1563; 헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419 , 공보 144, 1328, 1332), 이러한 논리는 이 사건과 같은 건설업 등 전문업종을 영위하는 자에 대한 자격요건 설정에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.
(나) 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하는지 여부
1) 입법목적의 정당성 및 방법의 적절성
범죄행위로 인하여 형사처벌을 받아 준법의식에 문제가 있다고 판단되는 자를 건설업자에서 배제하여 건설업자의 자질을 일정 수준으로 담보함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목
적은 정당하다고 할 것이다. 한편, 건설업은 일반 공중의 생활과 밀접한 관련을 가지므로 건축물의 안전성에 관련된 법규를 비롯하여 관련 법규범을 준수하는 것이 중요하다고 할 것인데, 이 사건 법률조항과 같이 범죄행위로 인하여 형사처벌을 받은 자를 일정기간 건설업자에서 배제하는 것은 건설업자로 하여금 건설관련 법규범 등을 잘 준수하도록 사전에 경고하는 효과가 있으므로 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 적합한 측면이 있다.
2) 침해의 최소성
구 건설산업기본법 제13조 제1항 제4호는 ‘금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자 또는 그 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자’는 건설업의 등록을 할 수 없도록 하고 있다. 위에서 본 바와 같이 건설업은 일반 공중의 생활과 밀접한 관련을 가지므로 건축물의 안전성에 관련된 법규를 비롯하여 관련 법규범을 준수하는 것이 중요하다고 할 것이어서 준법의식이 미흡한 자를 그 분야에서 배제시켜야 할 공익상의 필요가 인정되는바, 위 제13조 제1항 제4호는 일정 형벌 이상을 선고받은 자를 건설업 등록의 결격사유로 규정함으로써 해당 유죄판결에 내포된 사회적 비난가능성을 준법의식의 확보라는 차원에서 고려하고 있는 셈이다(헌재 2001. 5. 31. 99헌바94 , 판례집 13-1, 1150, 1161 참조). 우리의 형사소송 체계에 따르면 검사는 범죄의 혐의가 인정되더라도 범인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범죄 후의 정황 등을 고려하여 공소를 제기하지 않을 수 있고, 공소가 제기되더라도 법관은 그와 같은 양형의 조건을 고려하여 형의 종류 및 형량을 선택하게 되는데, 범정이 매우 무거운 범죄를 제외한 대부분의 범죄에 대하여는 벌금형
이 선택형으로 규정되어 있는 것을 고려할 때, 법원이 범죄의 모든 정황을 고려한 후 금고 이상의 형을 선택하였다면 이는 사회적 비난가능성이 결코 적지 아니함을 뜻한다 할 것이고, 이러한 사정은 당해 범죄행위가 직무와 직접 관련이 없거나 과실에 의한 것이거나 마찬가지라 할 것이다(헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419 , 판례집 20-2 상, 616, 624).
이처럼 입법자가 일정한 자격제도를 마련하면서 그 자격제도를 둔 취지와 양립할 수 없다고 판단한 결격사유를 규정하고 있는 이상, 일단 자격을 취득하여 그 자격제도에 포섭된 자일지라도 결격사유에 해당하게 됨으로써 당해 자격제도의 범주에서 벗어난 경우, 이 사건 법률조항과 같이 필요적으로 그 자격을 취소, 박탈하는 것은 자격취득에 관한 요건으로 결격사유를 설정한 자격제도 자체에서 유래하는 본질적인 한계에 속하고 단지 그 결과만을 두고 최소침해성의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항은 형사처벌이 등록말소사유로 작용하는 기간을 형 집행 종료 내지 면제 후 3년 또는 집행유예기간으로 한정하고 있어 이 기간이 경과하면 다시 건설업 등록을 할 수 있고, 등록말소처분을 받기 전에 도급계약을 체결하였거나 관계법령에 의하여 허가ㆍ인가를 받아 착공한 건설공사에 대하여는 이를 계속 시공할 수 있도록 하였으며(구 건설산업기본법 제14조 제1항), 건설업자가 법인인 경우 법인의 임원이 일정 형벌 이상을 선고받아 이 사건 법률조항을 적용받게 되는 경우에는 그 사유를 안 날부터 3월 이내에 그 임원을 바꾸어 선임하면 건설업 등록이 말소되지 않도록 하고 있는 등(구 건설산업기본법 제83조 단서 제3호 단서) 건설업자의 직업의 자유에 대한 제한을 최소화하는 조치를 마련하고 있다는 점에서도 이 사건 법률조항은 최소침해성의 원칙에
위반되지 않는다(헌재 2007. 5. 31. 2007헌바3 , 공128, 589, 594 참조)고 할 것이고, 달리 이 사건 법률조항에 입법목적을 달성하는데 필요한 범위를 넘는 제재로서 최소침해성의 원칙에 반하는 부분이 있다고 판단되지 아니한다.
아울러, 일본의 경우 ‘금고 이상의 형에 처해지고 그 형의 집행이 종료되거나 그 형의 집행을 받지 아니하게 된 날로부터 5년을 경과하지 아니한 자’ 뿐만 아니라 ‘건설업 관련 범죄 및 상해, 폭행, 협박, 배임 등의 범죄로 벌금형에 처해지고 그 형의 집행이 종료되거나 그 형을 받지 않게 된 날로부터 5년을 경과하지 아니한 자’에 대해서도 건설업 허가를 부여하지 아니하고(필요적 결격사유), 이를 사후에는 건설업 허가의 필요적 취소사유로 규정하여 이 사건 법률조항보다 더 엄격하게 규정한 면이 있는 점을 고려하면 이 사건 법률조항이 특별히 과중한 제한이라고 할 수 없다.
3) 법익의 균형성
건설업 등록 전 단계에서 형사재판의 유죄판결이 확정됨으로써 그 등록에서 배제되거나, 등록 이후 단계에서 그 유죄판결이 확정됨으로써 그 등록이 취소되는 경우 사이에 비난가능성이나 건축행정 전반에 대한 국민의 신뢰에 미치는 영향 등이 서로 다를 바 없다. 또한 위에서 살펴 본 바와 같이 일반적으로 금고 이상의 형을 선택한 판결에 내포된 사회적 비난가능성까지 감안하면, 이미 건설업자로 등록하여 건설업을 영위하고 있어 건설업 등록 말소로 인한 건설업자 및 소속 근로자의 피해가 우려된다는 것만으로 위 결격사유를 등록의 말소사유에 있어서는 달리 평가해야 된다고 볼 만한 충분한 사정이 있다고 보기 어려우므로 법익균형성의 원칙에 위반된다고 보이지도 아니한다(헌재 2001. 5. 31. 99헌바94 , 판례집
13-1, 1150, 1162 참조).
(다) 소결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해하지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다.
(2)재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견
이 사건 법률조항이 임원의 귀책사유를 법인인 건설업자의 등록말소사유로 삼은 것과 건설업등록의 말소사유가 되는 범죄의 종류를 제한하지 않은 것은 과잉금지원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다 할 것이다.
(가) 임원의 귀책사유를 법인인 건설업자의 등록말소사유로 삼은 것
범죄행위로 형사처벌을 받은 자를 건설업에서 배제하여 건설업자의 자질을 담보함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 이 사건 법률조항과 같이 범죄행위로 형사처벌을 받은 자를 일정기간 건설업에서 배제하는 것은 건설업자로 하여금 건설관련 법규범 등을 준수하도록 사전에 경고하는 효과가 있으므로 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이 됨은 합헌의견이 지적하는 바와 같다.
그런데 이렇듯 어떤 법률의 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위해 선택한 수단이 적합하다 하더라도, 입법자가 그런 수단보다 덜 제한적인 방법으로도 동일한 목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 더 제한적인 방법을 선택했다면 이는 과잉금지원칙의 하나인 최소침해성의 원칙에 위배된다 할 것이다.
이 사건 법률조항이 법인인 건설업자의 임원에게 구 건설산업기본법 제13조 제
1항 제4호에 해당하는 사유가 발생한 경우 일정 기간 내에 당해 임원을 개임하지 않으면 건설업자인 법인의 등록을 말소하도록 한 것은, 법인의 행위는 임원의 의사결정에 따른 행위로 실현되므로 준법의식에 문제가 있다고 판단되는 임원이 법인의 의사결정에 관여하는 것을 배제하여 건설업자가 법인인 경우에도 관련 법률의 준수 등 건설업자의 자질을 담보함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적을 관철하기 위함이다.
그런데 건설업자인 법인의 임원에게 그와 같은 사유가 발생한 경우 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위해서는 이러한 임원을 건설업자인 법인으로부터 배제하는 것으로 충분하고, 이를 위해서는 그와 같은 사유가 발생한 임원을 당연 퇴직시키거나 퇴직을 명하고 이에 따르지 않을 경우 당해 임원 및 건설업자에게 형벌 또는 등록말소 이외의 행정상 제재를 가하는 방법도 효과적일 것인데도, 이 사건 법률조항은 위와 같은 일정 임원의 배제를 담보하기 위한 방법으로 일정 기간 내에 임원을 개임하지 않을 경우 가장 강력한 수단인 필요적 등록말소라는 제재를 가해 건설업자인 법인 자체를 소멸시키는 방법을 선택하고 있다.
이와 같이 이 사건 법률조항이 임원의 귀책사유를 법인인 건설업자의 등록말소사유로 삼은 것은, 보다 덜 제한적인 방법을 선택하여도 입법목적을 실현할 수 있음에도 불구하고 더 제한적인 방법을 택한 경우에 해당하므로, 최소침해성의 원칙에 반한다 할 것이다.
(나) 건설업등록의 말소사유가 되는 범죄의 종류를 제한하지 않은 것
어떤 법률의 입법목적이 정당하고 그 목적을 달성하기 위해 선택한 수단이 어느 정도 적합하다 하더라도 입법자가 임의적 규정으로 입법목적을 실현할 수 있
음에도 불구하고 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제한 채 필요적 규정으로 그 목적을 실현하려 한다면 이는 최소침해성의 원칙에 위배된다 할 것이다(2000. 6. 1. 99헌가11 등, 판례집 12-1, 575, 582).
이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 날부터 3년이 경과되지 아니한 자 또는 그 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 자’에 해당하기만 하면 그 범죄행위가 건설업을 영위하는데 지장을 줄 수 있는 성질의 것인지, 그 범죄행위가 얼마나 중한 것인지 등을 고려함이 없이 건설업의 등록을 말소하도록 하고 있으므로, 이는 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 여지를 모두 배제한 채 위법이나 비난의 정도가 미약한 경우까지도 건설업 등록을 말소할 수밖에 없도록 한 것으로서, 최소침해성의 원칙에 위배된다 할 것이다.
건설산업기본법 등 건설에 관련된 법규를 위반한 경우 건설업자로서의 자질이 의심스럽거나 부실공사가 우려된다는 등의 판단을 하는 것에는 합리적인 이유가 있고, 이런 자에 대해서는 건설업 등록을 말소할 필요가 있으며, 비록 건설에 직접 관련된 법규가 아니더라도 가령 이 사건 법률조항의 입법연혁에서 보듯이 부정수표단속법을 위반한 경우에는 건설업에서 통상 예견되는 원활한 대금지급의 필요성을 고려할 때 이를 건설업 등록의 말소사유로 규정하는 것은 수긍할 수 있으나, 이 사건 법률조항과 같이 범죄의 종류, 죄질을 불문하고 일정한 형벌 이상의 선고를 받았다는 이유로 그 정황에 따라 제재의 정도를 달리할 수 있는 여지없이 모든 경우에 건설업 등록을 말소하도록 한 것은 지나친 제재라 아니 할 수 없다.
이는 당해사건의 경우와 같이 건설업자뿐만 아니라 누구라도 본의 아니게 또는 예상치 못하게 범할 수 있는 교통사고로 인한 형벌의 경우에도 건설업 등록이 말소될 수 있다는 점에서 쉽게 알 수 있을 것이다.
입법자는 이 사건 법률조항에서 범죄의 종류와 죄질, 정황 등을 고려하여 건설업 등록의 말소여부를 결정할 수 있도록, 이를 임의적 말소사유로 규정하거나, 반드시 건설업 등록의 말소가 필요한 범죄를 한정하여 필요적 말소사유로 규정함으로써 앞서 본 입법목적을 실현하면서도 기본권 제한이 최소화될 수 있는 방안을 강구할 수 있었을 것인데도 이를 다하지 않았으므로, 이 사건 법률조항은 최소침해성의 원칙에 위배된다 할 것이다.
또한 일정한 형벌 이상의 선고를 받는 경우, 이를 사전에 건설업 등록의 결격사유로 규정하는 경우와 달리 건설업을 영위하고 있는 중에 저지른 범죄의 종류 및 죄질을 불문하고 건설업 등록을 필요적으로 말소한다면, 건설업자는 형 집행 종료 또는 면제 후 3년 내지 집행유예기간 동안에는 등록말소처분을 받기 전에 도급계약을 체결하거나 관계법령에 의하여 허가나 인가 등을 받아 착공한 건설공사 외에는 건설업을 할 수 없게 되고, 이 경우에도 건설공사의 발주자는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 도급계약을 해지할 수 있으므로(구 건설산업기본법 제14조 제4항), 건설업자는 이로 인해 사실상 폐업에 이르게 될 가능성이 매우 크다 할 것이다.
이로 인해 예상되는 건설업자와 소속 근로자의 피해는, 그 발생 원인이 ‘모든 범죄’로 광범위하여 피해발생의 가능성이 상존하며, 그 결과로 사실상 건설업체가 소멸되고, 그에 따라 소속 근로자 전부의 생계가 위협받을 수도 있다는 점에서 피
해가 직접적이고 현실적인데 반해, 이 사건 법률조항이 범죄의 종류를 불문하고 준법의식에 문제가 있는 자를 건설업에서 배제함으로써 부실공사를 방지한다는 공익에는 다소 간접적이고 추상적인 면이 있으므로 법익균형성의 원칙에도 반한다 할 것이다.
참고로 헌법재판소는 변호사, 공인중개사, 감정평가사, 세무사 등에 대해 ‘범죄의 종류를 불문하고 일정한 형벌 이상을 선고받은 때’를 그 결격사유로 규정한 것이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 한 바 있으나(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997 , 판례집 18-1 상, 586, 595-597; 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마432 , 공보 157, 2067; 헌재 2008. 9. 25. 2007헌마419 , 판례집 20-2 상, 616, 623-625; 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마1037 , 공보 154, 1561, 1563; 헌재 2002. 8. 29. 2002헌마160 , 판례집 14-2, 252, 257-258), 이는 모두 그 업무의 성질상 도덕성, 신뢰성이나 윤리성의 확보가 긴요한 직역에 관한 것으로서, 기술적 측면이 강조되고 인적자원의 대체가 가능한 이 사건 건설업의 경우와는 구별되어야 할 것이다.
(다) 소결론
따라서 이 사건 법률조항이 임원의 귀책사유를 법인인 건설업자의 등록말소사유로 삼은 것과 건설업등록의 말소사유가 되는 범죄의 종류를 제한하지 아니한 것은 과잉금지원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다 할 것이다.
4. 결론
이 사건 법률조항에 대하여 재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 위헌의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하
므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 않는다는 선언을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
2010. 4. 29.
재판관
재판장 재판관 이강국
재판관 이공현
재판관 조대현
재판관 김희옥
재판관 김종대
재판관 민형기
재판관 이동흡
재판관 목영준
재판관 송두환