헌재 2014. 8. 28. 선고 2012헌마623 결정문 [형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제108조 제10호 등 위헌확인]

청구인은 컴퓨터등사용사기 등의 죄명으로 공소가 제기되어 2012. 7. 25. 수원지방법원 안산지원에서 징역 2년 6월을 선고받고(2012고단15), 이후 위 형이 확정되었다. 청구인은 위 사건으로 인하여 화성직업훈련교도소에 미결수용 중이던 2012. 6. 12. 수용자간 금품수수 등 관규 위반 혐의로 조사거실에 10일간 조사수용되었고, 같은 달 22. 징벌위원회에 회부되어 금치 20일에 처하는 처분 및 ‘형의 집행 및 수용자의

처우에 관한 법률’(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제112조 제3항에 따라 집필 제한 및 서신수수 제한 등 위 법 제108조 제4호부터 제13호까지의 처우제한이 함께 부과되었으며, 형집행법 시행규칙 제220조 제3항에 따라 조사기간 10일 중 5일만 징벌기간에 산입되었다.

이에 청구인은 금치기간 중 집필 및 서신수수를 함께 제한하도록 한 형집행법 제108조 제10호, 제11호, 제112조 제3항 및 징벌대상자에 대한 조사기간 중 처우제한 기간의 일부를 징벌기간에 포함시킬 수 있도록 규정한 형집행법 시행규칙 제220조 제3항으로 인하여 기본권을 침해받았다고 주장하면서, 2012. 7. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인과 관련된 심판대상은 ① 형집행법(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것) 제112조 제3항 본문 중 미결수용자에게 적용되는 제108조 제10호 및 제11호에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)과 ② 형집행법 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제220조 제3항(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지] 기재와 같다.

[심판대상조항]

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부개정된 것)

제112조(징벌의 집행) ③ 제108조 제14호의 처분을 받은 사람에게는 그 기간 중 같은 조 제4호부터 제13호까지의 처우제한이 함께 부과된다. (단서 생략)

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)

제220조(조사기간) ③ 제1항의 조사기간 중 법 제110조 제2항에 따라 징벌대상자에 대하여 처우를 제한하는 경우에는 징벌위원회의 의결을 거쳐 처우를 제한한 기간의 전부 또는 일부를 징벌기간에 포함할 수 있다.

3. 청구인의 주장 요지

이 사건 법률조항이 미결수용자에 대한 금치 집행기간 중 일률적으로 집필, 서신수수를 제한하는 것은 가족 및 지인들과의 상담을 통해 구제절차를 밟는 것을 제한하여 인간의 존엄과 가치를 침해하고, 형사재판에서의 방어권 행사를 위한 가족 및 지인들과의 연락, 피해자와의 합의 등을 제한하여 재판을 받을 권리를 침해하며 무죄추정의 원칙에도 반한다. 청구인은 수용자 간의 금품수수 등의 관규 위반을 하였는바, 위 사유와 무관한 집필과 서신수수까지 일률적으로 제한하도록 규정한 이 사건 법률조항은 청구인의 기본권을 과도하게 제한한다.

헌법재판소는 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 한 구 형법 조항에 대해 신체의 자유를 침해하는 것으로 판단한 바 있고(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 참조), 미결수용자에 대한 금치의 징벌은 사실상 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 이 사건 규칙조항이 조사기간을 징벌기간에 일부 산입하도록 한 것은 미결수용자의 신체의 자유를 침해한다.

4. 적법요건에 대한 판단

법령 또는 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면, 청구인의 기본권이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령 또는 법령조항에 의하여 직접

침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 2013. 5. 30. 2011헌마131 ).

이 사건 규칙조항은 징벌대상행위에 대한 조사기간 중 처우를 제한한 경우에는 처우를 제한한 기간의 전부 또는 일부를 징벌기간에 포함할 수 있다고 규정하여, 구체적 집행행위인 조사기간의 징벌기간 산입 처분을 예정하고 있다. 조사기간의 징벌기간 산입은 산입 여부 및 산입되는 기간에 대한 재량이 주어지는 재량행위로서 집행기관인 교도소장의 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화된다(헌재 2013. 10. 22. 2013헌마660 ).

따라서 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구는 기본권침해의 직접성이 인정되지 않으므로 부적법하다.

5. 본안에 대한 판단

가. 이 사건 법률조항에 대한 제도개관 및 입법연혁

(1) 미결수용자의 법적 지위와 그 기본권 제한

형집행법 제2조 제2호에 따르면 ‘미결수용자’란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 의미한다. 미결수용자들은 격리된 시설에서 강제적 공동생활을 하므로 구금목적의 달성, 즉 도주·증거인멸의 방지와 규율 및 안전유지를 위한 통제의 결과 헌법이 보장하는 신체의 자유 등 기본권을 제한받는 것이 불가피하다. 그러나 이러한 기본권 제한은 헌법 제37조 제2항에서 규정한 국

가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 무죄가 추정되는 미결수용자의 자유와 권리에 대한 제한은 구금의 목적인 도망·증거인멸의 방지와 시설 내의 규율 및 안전 유지를 위한 필요최소한의 합리적인 범위를 벗어나서는 아니 된다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137 등; 헌재 2001. 7. 19. 2000헌마546 참조).

(2) 징벌 및 금치

형집행법은 수용자로 하여금 교정시설(교도소, 구치소, 소년교도소 및 그 지소)의 안전과 질서유지를 위하여 일정한 규율을 준수하도록 하면서(제105조 제1항) 그 규율을 위반한 자에 대하여는 징벌을 부과할 것을 정하고 있다(제107조). 형집행법은 징벌을 부과하고 집행하는 데 있어서 미결수용자와 수형자를 특별히 구별하고 있지 아니하나, 미결수용자가 징벌대상자로서 조사받고 있거나 징벌집행 중인 경우에도 소송서류의 작성, 변호인과의 접견·서신수수, 그 밖의 수사 및 재판 과정에서의 권리행사는 보장하도록 하고 있다(제85조).

교정시설은 수용자를 강제로 수용하는 장소이므로 시설 내의 질서유지와 안전을 확보할 필요성이 크고, 이미 형벌의 집행 및 수사 및 재판 등의 절차확보를 위한 미결구금 및 형벌의 집행이라는 불이익을 받고 있는 자들에 대한 규율이라는 점에서, 규율 위반에 대한 제재로서의 불이익은 형벌에 당연히 포함된 통상의 구금 및 수용생활이라는 불이익보다 더욱 자유와 권리를 제한하는 것이 될 것임을 예상할 수 있다(헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289 참조).

징벌 중에서 금치는 가장 중한 징벌로서 대상자를 징벌거실에 구금하고(형집행법 시행규칙 제231조 제2항) 일정한 생활조건에 제약을 가함으로써(형집행법 제112조

제3항) 일반적인 수용자의 구금상태보다 가중된 징벌적 구금을 의미한다. 형집행법 시행규칙에 따르면, 형법, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’, 그 밖의 형사 법률에 저촉되는 행위 등을 하였을 경우에는 21일 이상 30일 이하의 금치(제215조 제1호), 다른 사람을 처벌받게 하거나 교도관의 직무집행을 방해할 목적으로 거짓 사실을 신고하는 행위 등을 하였을 경우에는 16일 이상 20일 이하의 금치(제215조 제2호), 수용생활의 편의 등 자신의 요구를 관철할 목적으로 자해하는 행위 등을 하였을 경우에는 10일 이상 15일 이하의 금치(제215조 제3호), 허가 없이 물품을 반입·제작·소지·변조·교환 또는 주고받는 행위 등을 하였을 경우에는 9일 이하의 금치에 처해질 수 있다(제215조 제4호).

이 사건 법률조항은 금치 처분을 받은 미결수용자에 대하여 금치기간 중 다른 종류의 징벌인 집필 제한과 서신수수 제한을 함께 부과하는 근거조항이다.

(3) 이 사건 법률조항의 입법연혁

금치 처분을 받은 자에게 여타 징벌을 병과하는 규정은 구 행형법시행령이 1981. 5. 20. 개정될 당시부터 있었는바, 당시 구 행형법시행령 제145조 제2항은 금치 처분을 받은 자는 그 기간 중 접견, 서신, 작업, 운동 및 독서열독을 금지한다고 규정하여 예외 없이 서신 등을 금지하였다가, 구 행형법시행령이 2000. 3. 28. 개정되면서 같은 항이 “금치의 처분을 받은 자는 … 그 기간 중 접견, 서신수발, 전화통화, 집필, 작업, 운동, 신문·도서열람, 라디오청취, 텔레비전시청 및 자비부담물품의 사용을 금지한다. 다만, 미결수용자의 소송서류작성, 변호인과의 접견 및 서신수발은 예외로 하며, 소장이 교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 접견·서신수발 또는 도서열람을 허가할 수 있다.”로 개정되어 일정한 예외를 인정하게 되었다.

그런데 헌법재판소는 구 행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정되고, 2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되기 전의 것) 제145조 제2항 중 “금치의 처분을 받은 자는 … 그 기간 중 접견, 서신수발 … 을 금지한다.” 부분에 대하여는 합헌으로(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 참조), 같은 항 본문 중 ‘집필’ 부분에 대하여는 위헌으로(헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289 참조) 판단하였다. 이후 2007. 12. 21. 관계 법령이 개정되어 이 사건 법률조항을 포함하는 형집행법 제112조 제3항은 금치 처분을 받은 사람에게 집필, 서신수수 제한 등 제108조 제4호부터 제13호까지의 처우제한을 함께 부과하도록 하면서도, 소장은 수용자의 권리구제, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 집필·서신수수·접견 또는 실외운동을 허가할 수 있는 예외 규정을 마련하였다.

나. 이 사건 법률조항 중 형집행법 제108조 제10호 부분

(1) 제한되는 기본권

형집행법상의 집필은 그 내용과 목적을 묻지 않고 도화 작성을 포함하여 일반적이고 포괄적인 의미의 글쓰기를 가리키는 것이다. 집필은 일정한 동기나 목적에 기여하는 수단 내지 도구로서 가치중립적인 개념인바, 그러한 집필에 대한 제한은 집필행위의 구체적인 내용이나 목적에 따라 매우 다양한 기본권과 관련되어질 수 있다. 예컨대 학술활동을 위한 글을 쓰는 경우에는 학문의 자유, 문학작품의 창작을 위한 경우에는 예술의 자유, 직업으로서의 글쓰기를 위한 경우에는 직업의 자유, 편지를 쓰는 경우와 같이 외부와의 연락을 위한 경우에는 통신의 자유, 소송서류를 작성하기 위한 경우에는 재판청구권, 일기나 비망록 등의 작성을 위한 경우에는 인격권이나 행복추구권 등과 연관될 수 있고, 청구인도 이 사건 법률조항이 재판청구권과 인

간의 존엄과 가치를 침해하고 무죄추정의 원칙을 위반하였다는 주장을 하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항 중 형집행법 제108조 제10호 부분(이하 ‘이 사건 집필제한 조항’이라 한다)은 수용자의 징벌 처분에 관한 것이어서 형사절차에서의 무죄추정의 원칙이 적용되는 영역이 아니고, 이 사건 집행제한 조항이 직접적으로 제한하고 있는 것은 집필행위 자체로서 집필의 목적이나 내용은 묻지 않고 있는바, 이는 기본적으로는 인간의 정신적 활동을 문자를 통해 외부로 나타나게 하는 행위, 즉 표현행위를 금지하는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건 집필제한 조항에 의하여 가장 직접적으로 제한되는 것은 표현의 자유라고 볼 수 있으므로(헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289 ), 이 사건 집필제한 조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부를 중심으로 판단하도록 한다.

(2) 표현의 자유 침해 여부

형집행법의 입법목적의 가장 기초적인 전제는 구금 또는 수용시설의 안전과 질서의 유지이다. 수용시설은 강제적인 수용에 따른 집단생활이라는 점에서 시설과 인력의 안전은 물론 수용자들의 안전을 위해서라도 일상생활에 있어 엄격한 규율이 불가피하다. 이 사건 집필제한 조항은 수용시설 내의 규율을 위반하고 그 위반의 정도가 중한 것으로 판단되어 금치의 징벌을 받은 자에 대해 금치처분의 집행과 함께 금치기간 동안 집필 제한의 불이익을 가함으로써, 규율의 준수를 강제하여 수용시설 내의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하다.

이 사건 집필제한 조항은 일반 수용자에게는 실질적으로 허용되어 있는 집필행위를 규율 위반으로 금치처분을 받은 자에 대하여 금지함으로써, 규율 위반자에 대해서는 반성을 촉구하고 일반 수용자에게는 규율 위반에 대한 불이익을 경고하여, 수

용자들의 규율 준수를 유도하는 데에 필요하고도 효과적인 수단이 될 수 있으므로 방법의 적절성도 인정된다.

한편, 집필행위 자체가 정신활동과 관계되는 개인적인 행위라는 점, 어떤 면에서는 오히려 규율을 위반한 수용자가 스스로를 돌아볼 수 있는 기회를 제공할 수 있다는 점에서 이를 제한할 필요가 있을지 의문이 들 수도 있으나, 이미 기본권 행사가 일정 부분 제한된 미결수용자에 대하여 위하력 있는 추가제재가 그리 많지 아니하고, 금치 처분을 받은 사람에게 집필 행위를 함께 금지함으로써 징벌적 효과가 강화되는 점은 부인할 수 없다. 집필 도구는 타인에게 위해를 가하거나 자해의 도구로 사용될 위험성도 있다. 특히 금치 처분을 받고 있는 수용자에게 처우 제한을 해제해주기 위해서는 수용시설 내의 안전과 질서유지에 반하지 않을 것이 전제되어야 할 것인데, 금치 처분을 받은 수용자들은 이미 수용시설의 안전과 질서유지에 위반되는 행위, 그 중에서도 가장 중한 평가를 받은 행위를 한 자들이라는 점에서, 집필과 같은 처우 제한의 해제는 예외적인 경우로 한정될 수밖에 없다.

헌법재판소는 2005. 2. 24. 선고한 2003헌마289 결정에서 금치처분을 받은 자에 대하여 금치기간 중 집필을 전면 금지한 구 행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정되고, 2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되기 전의 것) 제145조 제2항 본문 중 ‘집필’ 부분은 헌법에 위반된다고 판단하였다. 당시 예외 없이 일체의 집필행위를 금지한 것이 문제되어, 입법자는 “소장은 수용자의 권리구제, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정하면 집필을 허가할 수 있다.”는 예외를 둠으로써 기본권 제한의 정도를 완화하였다. 또한, 위 결정 당시의 구 행형법은 금치의 처분을 최장 2개월까지 가능하도록 하였던 반면(제46조 제

2항 제5호), 현행 형집행법은 금치 기간을 30일 이내로 규정하여(제108조 제14호) 이 사건 집필제한 조항에 의한 집필 금지 기간을 단축하였다.

나아가 형집행법은 미결수용자의 경우 징벌집행 중 소송서류의 작성 등 수사 및 재판 과정에서의 권리행사는 제한 없이 허용하고 있고(제85조), 형집행법 시행규칙 제215조 제5호는 수용자가 금치 처분을 받을 수 있는 규율 위반 행위를 하였더라도 징벌의 기준을 완화하여 다른 종류의 징벌을 부과할 수 있도록 하는 등 기본권 제한을 최소화하는 내용을 규정하고 있다. 따라서 이 사건 집필제한 조항이 청구인의 표현의 자유를 지나치게 제한하여 침해의 최소성 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다.

또한, 일정한 경우에 집필이 허용될 수 있도록 한 점 등을 고려하면, 집필 제한으로 인하여 침해되는 사익이 수용시설의 안전과 질서를 위한 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 이 사건 집필제한 조항이 법익의 균형성을 위반하였다고도 볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 집필제한 조항은 과잉금지원칙에 반하거나 기본권의 본질적 내용을 침해하지 아니하므로, 청구인의 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 이 사건 법률조항 중 형집행법 제108조 제11호 부분

(1) 관련 선례

헌법재판소는 금치 기간 중 서신수발을 금지하고 있던 구 행형법시행령(2000. 3. 28. 대통령령 제16759호로 개정되고, 2008. 10. 29. 대통령령 제21095호로 전부개정되기 전의 것) 제145조 제2항 중 서신수발 부분이 수형자의 통신의 자유 등을 침해하지 않는다고 판단한 바 있는데(헌재 2004. 12. 16. 2002헌마478 ), 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『징벌 중에서 가장 중한 징벌인 금치처분을 받은 자를 엄격한 격리에 의하여 외부

와의 접촉을 금지시키고 구속감과 외로움 속에 반성에 전념토록 함으로써 수용 질서를 확립하고자 하는 행형법시행령 제145조 제2항의 입법 목적은 정당하며, 금치 기간 동안 징벌실에 수용하는 것에 추가하여 서신수발을 제한하는 것은 이와 같은 목적을 달성하기 위하여 필요 적절한 수단이다.

수형자는 구금에 의하여 신체의 자유를 비롯한 기본권이 불가피하게 제한되며, 외부접촉을 전제로 하거나 행형 시설의 적극적인 조력을 요하는 기본권들도 행형 목적을 달성하기 위하여 상당 정도 제한된다. 그러므로 교도소의 안전과 질서를 위협하는 규율 위반 행위를 한 수형자에 대하여 징벌을 통하여 법질서 준수 의식을 향상하고자 할 때, 징벌이 효과가 있으려면 일반 수형자에게도 제한적으로 인정되고 있는 권리를 더 제한하는 것이 불가피하고, 그와 같은 제한을 하지 않은 채 징벌실에 수용하는 것은 일반 독거 구금과 다를 바 없으므로 징벌로서의 의미가 없다. 금치 징벌의 목적이 징벌실에 수용하고 엄격한 격리에 의하여 개전을 촉구하고자 하는 것이라는 점에서 서신수발 등의 제한은 불가피하다.

그런데 행형법시행령 제145조 제2항은 단서에서 소장은 ‘교화 또는 처우상 특히 필요하다고 인정되는 때’에는 금치 기간 중이라도 서신수발을 허가할 수 있도록 예외를 둠으로써, 서신이 일률적으로 금지됨으로 인하여 수형자가 금치처분을 다투기 위한 변호사 접견 및 서신수발도 할 수 없게 되는 등 과도한 규제가 되지 않도록 조치하고 있다. 일반 수형자도 ‘교화 또는 처우상 특히 부적당한 사유’가 있으면 서신수발이 제한되는 점을 고려할 때, 금치 수형자에 대한 서신수발의 제한은 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리라는 정당한 목적을 위한 필요·최소한의 제한으로서 수형자의 교통·통신의 권리를 과도하게 제한하는 것이 아니다.』

(2) 판단

청구인은 금치기간 중 서신수수를 금지하는 이 사건 법률조항 중 형집행법 제108조 제11호 부분(이하 ‘이 사건 서신수수제한 조항’이라 한다)이 재판청구권과 인간의 존엄과 가치를 침해하고 무죄추정의 원칙을 위반하였다고 주장하나, 이 사건 서신수수제한 조항이 직접적으로 제한하고 있는 것은 외부인과 서신을 이용한 교통·통신이므로, 이 부분 심판청구에 대해서는 이 사건 서신수수제한 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 미결수용자인 청구인의 통신의 자유를 침해하는지 여부를 판단하도록 한다.

그런데 금치기간 중 서신수수를 금지하는 것은 가사 그 대상자가 미결수용자라 하더라도, 위 선례가 밝힌 수용자의 안전한 구금을 확보하고 수용시설의 안전과 질서를 유지하기 위한 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 그대로 인정할 수 있다. 또한 미결수용자도 이미 신체의 자유 등 기본권이 제한되고 있어 징벌을 통하여 법질서 준수를 촉구하기 위해서는 인정되는 권리를 더 제한하는 것이 불가피한 점, 서신수수 제한의 경우 외부와의 접촉을 금지시키고 구속감과 외로움 속에 반성에 전념토록 하는 징벌의 목적에 상응하는 점, 형집행법 제112조 제3항 단서에서 소장은 ‘수용자의 권리구제, 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 특히 필요하다고 인정’하면 서신수수를 허가할 수 있도록 예외를 둠으로써 과도한 규제가 발생하지 않도록 한 점 등을 감안하면, 위 선례의 판단을 미결수용자에 대해 특별히 달리할 이유가 없다 할 것이므로, 이 사건 서신수수제한 조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 원칙에 위반되지 아니한다.

따라서 이 사건 서신수수제한 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 통신의

자유를 침해하지 아니한다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 이 사건 법률조항 부분은 이유 없으므로 기각하고, 나머지 청구는 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 이 사건 집필제한 조항에 관하여 아래 7.과 같은 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

7. 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견

이 사건 집필제한 조항은 법정의견이 지적한 것처럼 그 입법목적의 정당성과 수단의 적절성은 인정할 수 있다. 그러나 다음과 같은 이유로 침해의 최소성 원칙에 반하고 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.

먼저 헌법재판소는 2003헌마289 결정에서 금치처분을 받은 수형자에 대해 금치기간 중 집필을 전면 금지한 구 행형법시행령 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다고 판단하였다. 이 선례에서 밝힌 것처럼 집필행위 자체는 정신활동과 관계되는 지극히 개인적인 행위로서 수용시설의 질서와 안전의 유지에 어떤 위험을 줄 수 있는 행위가 아니고, 오히려 어떤 면에서는 규율 위반자가 자신의 행위를 반성하고 뒤돌아보는 기회를 제공할 수도 있다. 이 점에서 수용시설의 질서유지를 위해 마련된 규율을 위반하였다는 귀책사유와 금지되는 집필행위는 그 내용적 관련성이 매우 희박하다. 또한 집필행위 금지에 따른 제재 효과는 개인에 따라 차이가 커서 글 쓰는 것이 자신의 일상생활에서 차지하는 비중이 큰 사람에게는 강력한 징벌 효과를 가질 수 있는 데 비해 글을 쓰는 것이 별다른 의미를 갖지 않는 사람에게는 징벌 효과를 기대할 수 없다. 따라서 이 사건 집필제한 조항이 징벌실 수용

이라는 금치의 집행에 더하여 집필 금지라는 불이익을 부가한 것이 수용시설 안의 안전과 질서 유지라는 입법목적 달성을 위해 반드시 필요한 조치인지는 의문이 든다(헌재 2005. 2. 24. 2003헌마289 참조).

헌법재판소의 위 결정에 따라 예외적으로 소장의 허가에 따라 집필이 허용될 수 있게 되는 등 제도의 개선이 이루어졌다. 하지만 이 사건 집필제한 조항은 금치 처분을 받은 수용자에 대하여 집필행위를 원칙적으로 금지하고 있는데, 이와 같이 집필행위를 원칙적으로 금지하여야 할 필요성은 여전히 찾기 어렵다. 집필행위는 사람이 자신의 생각이나 감정을 문서 등에 표현하여 기록으로 남겨두는 행위로서 반드시 그 표현물을 외부에 전파하는 것을 전제로 한 행위가 아니다. 일기장에 일기를 쓰는 것과 같이 외부에 전파되지 않을 것을 전제로 한 집필행위도 얼마든지 있다. 그렇다면 일반적으로 외부에 전파되는 것을 전제로 하는 통상의 표현의 자유와 비교할 때 집필의 자유는 양심과 사상의 자유나 인간으로서의 존엄과 가치에 더 가깝게 위치한다고 볼 수 있다.

더구나 집필행위 자체는 자신의 의사를 단순히 표현하여 기록하는 행위로서 아무런 해악이 없는 행위이고, 이를 제한함에 따른 징벌 효과가 사람에 따라 매우 크거나 전혀 없는 등 편차가 매우 크다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 금치 처분을 받았다는 이유만으로 원칙적으로 집필행위를 금지하는 것은 표현의 자유에 대한 지나친 제한으로 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.

물론 금치 처분이 내려진 사정 등에 따라서는 집필행위를 허용할 경우 그 처분의 목적 달성이 어려운 예외적인 경우가 있을 수 있고, 필기도구를 이용한 자해의 위험이 있을 수 있는 경우 등도 있을 수 있다. 이러한 경우에는 예외적으로 집필행위를 제

한할 수 있을 것이다. 즉, 금치 처분을 받은 수용자에 대한 집필행위 제한은 이 사건 집필제한 조항과 같이 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 허용하여서는 안 되고, 원칙적으로 허용하고 예외적으로만 제한하여야 한다.

또한 이 사건 집필제한 조항을 통해 지키고자 하는 수용시설의 안전과 질서 유지 등 공익은 다른 수단을 통해서도 충분히 유지할 수 있다. 반면에 이 사건 집필제한 조항에 따라 표현의 자유가 제한됨에 따르는 수용자의 불이익은 위와 같은 공익에 비하여 훨씬 크다. 뿐만 아니라 사람의 기억력에는 한계가 있어 수용자가 집필을 통해 남기고자 하였던 사상이나 감정이 금치 처분이 종료될 때까지 그대로 보존된다는 보장도 없으므로, 이 사건 집필제한 조항으로 말미암아 수용자의 표현의 자유가 온전히 무시되는 경우도 있을 수 있다. 따라서 이 사건 집필제한 조항은 법익의 균형성 요건도 지키지 못하고 있다.

결국, 이 사건 집필제한 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다.

재판관

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

별지

[별지]