beta
본문
형법 제241조 위헌소원 등
- 간통행위 및 상간행위를 징역형에 처하는 것이헌법에 위반되는지 여부 -
유 미 라*1)
【판시사항】
배우자 있는 자의 간통행위 및 그와의 상간행위를 2년 이하의 징역에 처하도록 규정한 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(적극)
【심판대상】
이 사건의 심판대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조 전체가 헌법에 위반되는지 여부이다.
제241조 (간통) ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
청구인들은 간통 내지 상간하였다는 범죄사실로 기소되어 당해사건 계속 중 형법 제241조가 위헌이라며 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였다. 2011헌가31 사건의 당해사건 피고인은 간통죄로 기소되어 1심에서 유죄판결을 선고받고 항소하였는데, 의정부지방법원은 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 의심할 상당한 이유가 있다는 이유로 2011. 8. 26. 직권으로 위헌법률심판을 제청하였다. 또한, 2014헌가4 사건의 제청신청인도 간통죄로 기소되어 1심에서 유죄판결을 선고받고 항소한 뒤 형법 제241조 제1항에 대한 위헌법률심판제청 신청을 하였고, 제청법원이 그 제청신청을 받아들여 2014. 3. 13. 위헌법률심판을 제청하였다.
2. 제청법원의 위헌제청이유
선량한 성풍속 보호, 혼인 및 부부 사이 성적 성실의무의 보호라는 입법목적의 정당성은 인정된다. 그러나 개인주의적·성개방적 사고의 확산에 따른 우리 사회의 변화로 국민 일반의 법감정이 변화되고 있는 현실, 성생활은 형벌의 대상이 아니라 성도덕에 맡겨 사회 스스로 자율적으로 질서를 잡아야 할 영역이라는 점, 간통죄를 처벌한다고 하여 간통을 억지하는 효과를 기대하기 어려운 점 등에 비추어 수단의 적절성 및 피해의 최소성 원칙에 반한다. 또한, 심판대상조항으로 혼인제도 및 부부간 성적 성실의무 보호라는 공익을 달성하기 어렵게 된 반면, 내밀한 성생활의 영역을 처벌하여 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 지나치게 제한하므로 법익 균형성 원칙에도 반하여 헌법에 위반된다.
【결정요지】
재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견
사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.
재판관 김이수의 위헌의견
간통죄의 본질은 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른 데 있다.
혼인생활을 영위하고 있는 간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어 있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다. 그러나 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자나 미혼인 상간자의 상간행위 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우도 있다.
그럼에도 불구하고, 심판대상조항이 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.
재판관 강일원의 위헌의견
간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 이에 대한 법적 규제를 할 필요성은 인정되고, 그에 대한 규제의 정도는 원칙적으로 입법자가 결정할 사항이므로, 입법자가 간통행위를 예방하기 위하여 형벌이라는 제재수단을 도입한 것이 그 자체로 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다.
그러나 형법은 간통죄를 친고죄로 규정하면서, 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 고소할 수 없도록 규정하고 있는데, 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없으므로 심판대상조항은 명확성원칙에 위배되며, 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.
재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견
간통은 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지·보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위라는 점에서 개인의 성적 자기결정권의 보호영역에 포함되어 있다고 보기 어렵다.
배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순한 윤리적·도덕적 차원의 문제를 넘어서 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 것이라고 보는 우리 사회의 법의식은 여전히 유효하다. 특히 간통죄의 폐지는 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다는 점에서, 간통죄를 형사처벌하도록 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라고 보기는 어렵다. 부부공동생활이 파탄되어 회복될 수 없을 정도의 상태에 이르러 더 이상 배우자에 대한 성적 성실의무를 부담한다고 볼 수
없는 경우에는 간통행위가 사회윤리 내지 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있으므로 과잉처벌의 문제는 발생하지 않을 수 있다.
심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있으나 법정형의 상한 자체가 높지 않아 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없고, 벌금형에 의할 경우 간통행위자에 대하여 위하력을 가지기 어려우므로 형벌체계상 균형에 반하는 것이라고 할 수도 없다.
또한 현행 민법상의 제도나 재판실무에 비추어보면, 간통죄를 폐지할 경우 수많은 가족공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다.
따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수도 없다.
재판관 이진성의 다수의견에 대한 보충의견
간통행위는 행위 유형이 다양하여 법정형으로 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌 사이에 균형을 잃을 가능성은 있지만, 재산형인 벌금형이나 명예형인 자격형이 배우자에 대한 정조의무를 저버리고 혼인제도의 문란을 가져오는 비윤리적 범죄인 간통죄에 유효하고 적절한 수단이라고 보기 어렵다. 부부 일방의 부정행위로 인한 민사, 가사 문제들의 해결수단을 간통죄를 유지시켜 형사사건에서 찾을 것도 아니다. 간통행위로 인한 가족의 해체 사태에서 손해배상, 재산분할청구, 자녀양육 등에 관한 재판실무관행을 개선하고 배우자와 자녀를 위해 필요한 제도를 새로 강구해야 한다.
【해 설】
1. 사안의 쟁점
이 사건에서도 선례에서 판단한 바와 같이 간통 및 상간행위를 징역형으로 처벌하는 것이 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부가 쟁점이다.
2. 입법례 및 입법연혁
가. 간통죄의 처벌기원 및 방식2)
간통을 처벌한 예는 멀리 함무라비 법전에서 찾아볼 수 있으며, 로마에서 간통을 처음으로 공개적 범죄로 취급한 것은 아둘테리움(Adulterium)에 관한 아우구스투스의 유리아 법이라고 한다. 여기에서 아둘테리움이란 간통·음란행위·근친상간 등을 포함하는 것으로 간통보다 상위의 개념이라고 한다. 동법에 따르면 夫의 간통은 불문에 붙이고 다만 妻의 간통만이 상간자와 더불어 중벌되었다고 한다. 이 때에는 일반의 風俗을 유지하기 위한 목적보다는 사회조직의 기본이 되는 家 - 따라서 家父長權과 夫의 지위 - 의 보호에 중점이 두어졌다. 간통죄의 처벌방식에는 첫째 남녀불평등처벌주의가 있고, 둘째 남녀평등처벌주의가 있으며, 셋째 남녀평등불벌주의가 있다. 먼저 남녀불평등처벌주의에는 예컨대 개정전 프랑스형법이나 이탈리아의 구형법과 같이 남편과 부인의 간통에 대하여 처벌을 달리하는 경우3)와, 일본의 1947년 폐지되기 전의 구형법이나 이를 의용한 우리나라 구형법과 같이 부인의 간통만을 처벌한 예가 있다. 다음으로 남녀평등처벌주의로는 미국의 몇몇 주에서 유지하고 있으며, 마지막으로 남녀평등불벌주의는 간통에 대하여 형사적 제재를 하지 않는 입법례로서 예컨대 덴마크는 1930년, 스웨덴은 1937년, 일본은 1947년, 독일은 1969년, 프랑스는 1975년
에 각 간통죄를 폐지하였다.
나. 입법례
남미의 페루에서는 간통죄를 처벌하지 아니하고, 아르헨티나에서는 1995년 법률(24.453)로서 폐지하였으나, 민법상 이혼사유에는 해당한다.
2007년 우간다 헌법재판소는 간통죄 처벌규정에 대하여 유부녀만 처벌하는 것이 평등원칙에 위배된다는 이유로 위헌결정을 하였다.8)
다. 입법연혁
대한민국 정부수립 이전인 1947년에 조직된 법제편찬위원회는 1948. 9. 17. 법전편찬위원회로 발전하며 1948. 12. 11. 형법기초요강을 통과시키게 되었는데 이 요강에서 간통죄는 공익을 그 죄질로 하는 풍속을 해하는 죄이며, 남녀평등의 이념에 비추어 남녀를 동일조건으로 처벌하기로 하며 친고죄로 한다고 하였다. 그러나 이 법전편찬위원회의 형법초안 작성 시에는 간통죄를 폐지하기로 하였다. 이에 대하여 정부는 국민의 의식을 고려하여 이 문제를 국회의 심의에 맡기기로 하였으나 제2대 국회 법제사법위원회에서는 다시 이 조문을 삭제하기로 결정하였다. 본회의에서는 찬반의견이 대립하였으나 재석 국회의원수(112명)의 과반수(56표)에서 한 표가 많은 57표의 찬성으로 간통죄 규정(쌍벌주의 친고죄)을 두기로 의결(1953. 7. 3.)하였다.
법무부는 형사법의 재정비를 위하여 1984. 12. 31. 대통령령 제1601호로 형사법개정특별심의위원회규정을 제정하고, 1985. 6. 24.에는 형사법개정특별심의위원회(위원장: 법무부차관)를 구성하였으며, 1989. 1. 형법개정소위원회가 8대2 찬성으로 결정한 간통죄 폐지의견을 받아들여 형법개정 요강에서 이를 폐지키로 하였으나 헌법재판소의 합헌결정(1990. 9. 10.)이 있자 같은 달 17. 앞으로 있을 형법개정 과정에서 간통죄를 폐지하려던 방침을 바꿔 계속 존치시키되 징역형만으로 되어 있는 처벌규정에 벌금형을 추가·보완키로 하였다.
그러나 1992. 4. 8. 입법예고된 전문 400조(당시 현행법은 372조)의 형법개정법률안에서는 간통죄가 삭제되어 있었고, 이 입법예고안에 대하여 1992. 4. 29.(형법총칙 부분) 및 30.(형법각칙 부분) 공청회를 열어 각계의 의견을 듣게 되었다. 당시 각계각층에서 우리 실정에 비추어 간통죄의 폐지가 아직은 시기상조라는 의견이 대두하고, 각종 언론사 및 여성단체, 여론조사기관의 조사 결과 대체적으로 약 7:3의 비율로 간통죄의 존치를 찬성하고 있는 것으로 나타났다. 이어 같은 해 5. 27. 위 위원회 제8차 전체회의에서 전문 405조로 구성된 형법개정안을 최종확정하였으며, 이때 간통죄에 대하여는 2년이하의 징역형만으로 규정되어 있던 법정형을 1년이하의 징역형으로 낮추고 500만원이하의 벌금형을 선택적으로 추가하였다.
3. 헌법재판소의 선례
헌법재판소는 형법 제241조에 대하여 다음과 같은 취지에서 네차례에 걸쳐 합헌결정을 하였다.
가. 89헌마82
간통죄의 규정은 헌법 제10조의 개인의 인격권·행복추구권의 전제가 되는 자기운명결정권에 포함된 성적 자기결정권을 제한한다. 그러나 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여서나 부부간의 성적성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 간통행위를 규제하는 것은 불가피하고, 그러한 행위를 한 바를 2년 이하의 징역에 처하는 것은 성적 자기결정권에 대한 필요최소한의 제한으로서 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것은 아니다. 한편 간통죄의 규정은 남녀평등처벌주의를 취하고 있으니 평등에도 반하지 아니한다.
위와 같은 다수의견에 대하여 간통죄가 사회상황·국민의식의 변화에 따라 그 규범력이 완화되었음에도 아직은 범죄적 반사회성이 있다는 재판관 2인의 보충의견, 간통죄 자체의 존폐는 입법정책의 문제이지만 징역형 일원주의를 유지하는 간통죄 형벌규정은 헌법에 합치되지 아니한다는 재판관
2인의 반대의견, 간통의 형사처벌이 국민의 사생활 은폐권을 희생시킬만큼 성질서 유지에 기여한다거나 범죄의 예방기능을 다하고 있다고 믿기 어렵고, 제도외적 남용으로 인한 역기능이 크다는 점에서 헌법에 반하며, 가사 범죄화가 합헌이더라도 그에 대한 자유형은 과잉금지원칙에 반한다는 재판관 1인의 반대의견이 있었다.
나. 90헌가70
다. 2000헌바60
다수의견은 위 89헌마82 결정의 판시를 그대로 유지하면서 앞으로 간통죄 폐지 여부에 대한 진지한 접근이 요구된다고 보았다.
이에 대하여 간통은 성적 성실의무를 위반하는 계약위반행위이고, 그에 대한 책임추궁은 계약법의 일반원리에 따라야하며, 윤리적 비난과 도덕적 회오의 대상이 될지언정 형사처벌의 문제는 아니라는 입장에서 간통의 형사처벌은 인간의 존엄성을 보장하도록 한 헌법 제10조에 위반된다는 재판관 권성의 반대의견이 있었다.
라. 2007헌가17 등
재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 합헌의견은 선례의 판시를 그대로 유지하였다.
한편 심판대상조항이 과잉금지 원칙에 위반하여 개인의 성적(性的) 자기결정권과 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것으로 위헌이라는 재판관 김
종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견, 심판대상조항은 단순히 도덕적 비난에 그쳐야 할 행위 또는 비난가능성이 없거나 근소한 행위 등에까지 형벌을 부과하여 법치국가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사한 것으로 헌법에 합치되지 아니한다는 재판관 김희옥의 헌법불합치 의견, 심판대상조항이 간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체는 헌법에 위반되지 아니하나, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다는 재판관 송두환의 위헌의견이 있었다.
위 위헌의견 및 헌법불합치 의견은 이 사건 결정에서 위헌 결정 선고의 밑바탕이 되었다.
4. 이 사건 결정의 내용 및 해설
가. 재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 위헌의견
재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 보았는데, 그 이유는 다음과 같다.
'⌈심판대상조항은 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것으로서, 헌법상 보장되는 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 제한한다.
그런데 사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라, 간통행위에 대하여 이를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵게 되었다. 또한 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세이고, 이에 따라 전세
계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이다.
현재 간통행위가 처벌되는 비율, 간통행위에 대한 사회적 비난의 정도에 비추어 보아 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기는 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구(민법 제840조 제1호), 손해배상청구(민법 제843조, 제806조), 자(子)의 양육, 면접교섭권의 제한·배제 등의 결정에서의 불이익 부여(민법 제837조, 837조의2), 재산분할청구(민법 제839조의2) 등에 의하여 보다 효과적으로 달성될 수 있다. 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 활용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.
이상을 종합해 보면, 심판대상조항은 그 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못하였다고 할 것이다.
그리고 위와 같이 혼인제도 및 부부 간 정조의무 보호라는 공익이 더 이상 심판대상조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 심판대상조항은 국민의 성적 자기결정권 등의 기본권을 지나치게 제한하고 있으므로 법익 균형성도 상실하였다.
결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.'⌈
즉, 간통죄 처벌 자체가 위헌이라는 의견으로 2008년 선례에 있어서 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌 의견과 같은 입장이다.
나. 재판관 김이수의 위헌의견
재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 간통죄 처벌 자체가 위헌이라는 의견이었는데, 이에 반해 재판관 김이수의 위헌의견은 비난가능성내지 반사회성이 없는 간통을 유형화하여 그 처벌의 합헌성 여부를 구분하고 있다.
'⌈간통죄의 본질은 자유로운 의사에 기하여 혼인이라는 사회제도를 선택한 자가 의도적으로 배우자에 대한 성적 성실의무를 위배하는 성적 배임행위를 저지른데 있다.
간통행위자 및 배우자 있는 상간자에 대한 형사처벌은 부부 간의 성적 성실의무에 기초한 혼인제도에 내포되어 있는 사회윤리적 기본질서를 최소한도로 보호하려는 정당한 목적 하에 이루어지는 것으로서, 개인의 성적 자기결정권에 대한 과도한 제한이라고 하기 어렵다. 또한 이에 대한 형벌적 규제가 아직도 필요하다는 것이 상당수 일반 국민들의 법의식으로 보인다.
그러나, 현실적으로 간통 및 상간 행위 중에는 사실상 혼인관계의 회복이 불가능한 파탄상태로 인해 배우자에 대한 성적 성실의무를 더 이상 부담하지 아니하는 간통행위자 및 배우자 있는 상간자의 간통 및 상간 행위와 같이 비난가능성 내지 반사회성이 없는 경우가 있다.
또한 미혼인 상간자의 경우 애당초 배우자에 대한 성적 성실의무의 존재 및 그 위배라는 개념을 상정할 여지가 없으므로, 미혼인 상간자의 성적 자기결정권의 행사인 상간행위에 대하여는 윤리적·도덕적 비난, 민사상 불법행위책임의 추궁 등을 통하여 그에 상응하는 적절한 책임을 묻는 것이 바람직하고, 국가가 형벌로 규제할 대상이 아니다. 다만 미혼인 상간자가 적극적 도발 내지 유혹을 함으로써 간통을 유발한 경우, 그의 상간행위는 반사회적이고 비난가능성이 현저히 크므로 예외적으로 국가형벌권의 행사가 정당화된다.
그럼에도 불구하고, 심판대상조항이 행위자의 유형 및 구체적 행위태양 등에 따른 개별성과 특수성을 고려할 가능성을 아예 배제한 채 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 개인의 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다.'⌈
재판관 김이수의 위헌의견은 비윤리적인 행위인 간통은 간통행위자의 성적 자기결정권의 행사라는 명분으로 쉽게 정당화될 수 없다고 한다. 이는 재판관 5인의 위헌 의견과는 간통죄 처벌 자체의 위헌성 인정 여부에 대하여 그 판단을 달리 하고 있다. 또한 간통행위의 형벌적 규제에 대한 국민의식변화에 있어서도 재판관 5인의 위헌 의견과 다른 견해를 보이고 있다. 다만, 부부간의 성적 성실의무 및 일부일처제의 혼인제도 보호라는 심판대상조항의 목적에 비추어 비난가능성이나 반사회성이 없는 간통행위와 미혼인 상간자의 상간행위를 처벌하는 것은 성적 자기결정권의 지나친 제한이라는 의견이다.
이러한 재판관 김이수의 의견에 의하면, 배우자가 있음에도 단순한 성적 쾌락을 위해 혼외성관계를 맺는 유책배우자(제1유형), 현재의 배우자보다 매력적인 상대를 만나 기존 혼인관계에 대해 회의를 느끼고 그와 사랑에 빠진 경우(제2유형)에 있어서는 간통행위에 대한 처벌이 헌법에 위반된다고 보기 어렵다.
다. 재판관 강일원의 위헌의견
재판관 강일원의 위헌의견의 취지는 간통행위에 대하여 징역형만 부과하고 있는 것이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반되고 간통죄의 소극적 소추조건인 ‘종용’이나 ‘유서’의 개념이 명확하지 않아 명확성원칙에 위반된다는 것이다.
'⌈배우자 있는 사람의 간통은 일부일처주의에 대한 중대한 위협이자 배우자와 가족구성원의 유기 등 심각한 사회문제를 야기하기 때문에 간통 및 상간행위가 내밀한 사생활의 영역에 속하는 것이라고 해도 법적 규제의 필요성이 인정된다. 그러나 배우자의 종용이나 유서가 있는 경우 간통죄로 고소할 수 없는데, 소극적 소추조건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않아 수범자인 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 명확성 원칙에 위배된다.
또한 간통 및 상간행위에는 행위의 태양에 따라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 심판대상조항이 간통 및 상간행위에 대하여 선택의 여지 없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의
개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한하여 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.'⌈
재판관 강일원의 위헌의견은 간통행위를 금지하고 형벌을 부과하는 것에 대하여는 그 필요성을 긍정한다. 재판관 3인의 위헌의견에서 간통행위에 대한 국민의 인식 변화를 위헌의 주요 논거로 든 반면, 재판관 강일원의 위헌의견은 간통행위의 처벌이 사회일반의 법의식과 현저하게 괴리되었다고 단정할 수는 없다고 판단하였다. 간통죄의 현실적 악용 사례 또한 간통행위 처벌 자체에서 발생하는 문제가 아니라 심판대상조항이 징역형만을 선택형으로 규정함에 다른 결과적 부작용이자 간통죄를 형사처벌함으로써 발생하는 문제점들은 입법자가 결정할 사항으로 보고 있다.
그러나 간통죄의 소극적 소추요건인 ‘종용’이나 ‘유서’의 개념이 법원 판례에 의하여도 국민들이 정확하게 알기 어렵다는 점을 지적하면서 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 판단하였다.
또한 간통 및 상간행위에는 의도적 범행에 의한 행위에서부터 혼인관계가 사실상 해소된 상태에서 행해진 행위까지, 그 죄질이 다른 여러 행위태양이 존재함에도 일률적으로 징역형으로만 응징하도록 규정하는 것이 범죄와 형벌 사이의 균형을 잃어 실질적인 법치국가의 원리에 어긋나며, 우리 국민의 법감정은 물론 국제적인 입법 추세에도 맞지 않는다고 판단하였다. 이러한 판단은 2007헌가17 등 결정에서 재판관 송두환의 위헌의견과 그 취지가 동일하다고 볼 수 있다.
라. 재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견
재판관 이정미, 재판관 안창호의 반대의견은 간통이 개인의 성적 자기결정권의 보호영역에 포함되어 있다는 점을 부정하면서 이를 처벌한다고 하여 과잉금지원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다.
'⌈간통은 일부일처제에 기초한 혼인이라는 사회적 제도를 훼손하고 가족공동체의 유지·보호에 파괴적인 영향을 미치는 행위라는 점에서 개인의 성적자기결정권의 보호영역에 포함되어 있다고 보기 어렵다.
배우자 있는 자의 간통 및 그에 동조한 상간자의 행위는 단순히 윤리와 도덕적 차원의 문제라고만은 볼 수 없고, 간통이 사회질서를 해치고 타인
의 권리를 침해한다고 보는 우리 사회의 법의식은 여전히 유효하다. 특히 간통죄의 폐지는 ‘성도덕의 최소한’의 한 축을 허물어뜨림으로써 우리 사회 전반에서 성도덕 의식의 하향화를 가져오고, 간통에 대한 범죄의식을 없앰으로써 우리 사회에서 성도덕의 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 혼인과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다는 점에서, 간통죄를 형사처벌하도록 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라고 보기는 어렵다. 다만 부부공동생활이 파탄되어 회복될 수 없을 정도의 상태에 이르러 더 이상 배우자에 대한 성적 성실의무를 부담한다고 볼 수 없는 경우까지도 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 입법목적 달성을 위한 필요한 범위를 넘어서는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있는데 그러한 경우 간통행위는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인되는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각될 여지가 있다.
심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있으나 법정형의 상한 자체가 높지 않고, 죄질이 가벼운 간통행위에 대하여는 선고유예까지 할 수 있으므로 지나치게 과중한 형벌을 규정하고 있다고 볼 수 없고, 경미한 벌금형에 의할 경우 간통행위자에 대하여 위하력을 가지기 어려우므로 형벌체계상 균형에 반하는 것이라고 할 수도 없다.
또한 현행 민법상의 제도나 재판실무에 의하면 부부가 이혼할 경우 가정 내 경제적·사회적 약자에 대한 보호가 미흡하고, 부모의 이혼으로 인한 자녀양육에 대한 책임과 파괴된 가정에 대한 사회적 안전망이 구축되지 않은 상태에서 간통죄를 폐지할 경우에는 혼인관계에서 오는 책임과 가정의 소중함은 뒤로 한 채 오로지 자신의 성적자기결정권과 사생활의 자유만을 앞세워 수많은 가족공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다.
이렇듯 간통죄는 아직까지 우리 사회에서 존재의의를 찾을 수 있고, 심판대상조항으로 인해 선량한 성도덕의 수호, 혼인과 가족제도가 보장됨에 반해, 그로 인한 행위 규제는 특정한 관계에서의 성행위 제한에 불과하므로, 심판대상조항이 합리적인 비례관계를 일탈하였다고 할 수 없다. 결국 심판대상조항은 성적자기결정권을 제한한다고 보기 어려울 뿐만 아니라 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수도 없으므로 헌법에 위배되지 아니한다.'⌈
반대의견은 혼인이라는 사회적 제도를 선택하는 자기결단을 한 자가 간통행위를 하는 것은 혼인에서 비롯되는 성실의무를 위배한다는 점에서 성적 자기결정권, 즉 인격의 주체가 자기의 인격을 형성하고 발현하기 위하여 자신에 관한 사항을 자율적으로 결정할 수 있는 인격적 자율권의 범주 아래 두는 것은 용인할 수 없다고 하면서 간통행위가 기본권의 보호영역에 포함되는 것을 부정한다. 즉, 간통행위가 성적자기결정권에 의하여 보호되는 것은 아니라고 판단한 것이다.
또한 간통행위에 대하여 형사처벌을 가할 것인지 여부는 입법정책의 문제로서 우리 사회의 구조와 국민의식에 비추어 간통죄의 처벌을 폐지하는 것은 신중해야 한다고 지적한다. 위헌의견에서 제시하였던 ‘간통죄에 대한 국민의식의 변화’를 입증할 만한 어떠한 자료도 없다고 보고 있다.
간통죄의 형사처벌 자체가 헌법에 위반되는지 여부에 대해서는 재판관 김이수, 재판관 강일원의 위헌 의견과 일치한다.
과잉금지원칙 위반 여부에 대해서는 우리나라의 이혼율, 이혼제도, 간통으로 인한 가족해체와 청소년 비행 등의 문제점 등을 고려할 때 간통죄를 존속시키는 것은 그 의의가 인정된다고 판단하면서 비례원칙을 충족한다고 판단하고 있다.
마. 재판관 이진성의 다수의견에 대한 보충의견
재판관 이진성은 위헌의견에 더하여 간통죄에 대하여 징역형 외에 다른 법정형을 규정한다면 위헌 선언을 피할 수 있는지에 대하여 보충의견을 밝혔다.
'⌈간통행위는 행위 유형이 다양하여 법정형으로 징역형만 규정한 것이 책임과 형벌 사이에 균형을 잃을 가능성은 있지만, 재산형인 벌금형이나 명예형인 자격형이 배우자에 대한 정조의무를 저버리고 혼인제도의 문란을 가져오는 비윤리적 범죄인 간통죄에 유효하고 적절한 수단이라고 보기 어렵다.'⌈
또한 재판관 이진성의 보충의견에서는 간통으로 인한 여러 사회 문제가 야기된다는 주장에 대하여 부부 일방의 부정행위로 인한 민사, 가사 문제 해결을 간통죄를 유지시켜 형사사건에서 찾을 수 없으며, 간통행위로 인한
가족의 해체 사태는 손해배상, 재산분할청구, 자녀양육, 면접 등에 관한 재판실무관행을 개선하고 배우자와 자녀를 위해 필요한 제도를 새로 강구해야 한다고 판단하였다.
5. 결정의 의의
이 사건에 있어서는 간통 및 상간행위의 처벌 자체가 헌법에 위반된다는 의견 5인(재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호), 성적 성실 의무를 부담하지 않는 간통행위자 등까지 처벌하도록 규정한 것이 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다는 의견 1인(재판관 김이수), 간통죄의 소극적 소추조건인 간통 종용이나 유서의 개념이 불명확하여 명확성 원칙에 위배되고, 죄질이 서로 다른 간통행위에 일률적으로 징역형만 부과하도록 규정한 것이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다는 의견 1인(재판관 강일원)으로 위헌 정족수를 충족하여 심판대상조항에 대하여 위헌 결정을 선고하였다.
나. 2014. 5. 20. 법률 제12597호로 개정되기 전의 헌법재판소법 제47조 제2항에 의하면, 형벌에 관한 법률 또는 법률조항에 대하여 위헌결정이 있으면 소급하여 그 효력을 상실하도록 규정하고 있었다. 그런데 2014. 5. 20. 헌법재판소법 제47조가 개정되면서 형벌에 관한 조항이라고 하더라도 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하도록 하는 규정이 신설되었다(같은 조 제3항 단서). 이에 따라 형벌조항에 대하여 위헌결정이 나더라도 종전에 합헌으로 결정한 경우에는 위헌결정의 소급효가 제한되게 된다.
이 사건은 소급효 제한 규정 신설 이후 이 규정이 적용되는 첫 사례로서 심판대상조항은 종전 합헌 결정인 2007헌가17 등 결정이 선고된 2008. 10. 30.의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하게 되었다.
소급효의 구체적 적용에 대하여는 위헌 결정 전에 그 구성요건이 충족되었다고 하더라도 더 이상 그 형벌조항을 적용할 수 없으므로 재판 중인 사건에 대하여 법원은 무죄 판결을 해야 한다. 소급효 기준 시점 이전에 사건에 대한 유죄판결이 확정된 경우에는 재심을 청구할 수 없다. 소급효 기준 시점 이후에 확정된 사건에 대하여는 재심을 청구할 수 있으나, 종전의 합헌 결정 이전에 있었던 범행에 대하여는 신설규정의 취지상 재심을 청구할 수 없는 것으로 해석해야 된다는 의견이 있을 수 있다.
소급효의 구체적 적용 및 재심의 범위는 관련 사안에 대하여 법원의 재심청구에 대한 판단을 통하여 확립될 것으로 보인다.
다. 헌법재판소의 위헌결정에 따라 형법 제241조가 그 효력을 상실하기는 하였으나 간통죄 형사처벌에 대한 논의가 종결된 것이라고 볼 수는 없다.
헌법재판소의 위헌결정의 취지를 살펴보면, 간통죄에 대한 형사처벌 자체가 위헌이라는 판단은 재판관 5인의 의견이기 때문에 입법자가 형사처벌되는 간통행위의 유형을 구체화하고 징역형 외에 다른 법정형을 규정하는 방식으로 새로운 간통죄 처벌규정을 입법할 경우, 그러한 입법이 헌법재판소의 위헌결정의 효력을 부정하는 것이라고 판단하기는 어렵기 때문이다.