검사의 기소유예처분 이후에 그 처분의 근거가 된 법률조항에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 이루어진 경우, 당해 기소유예처분이 청구인의 평등권 및 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

피청구인은 청구인이 배우자 있는 자와 상간하였다는 혐의로 기소유예처분(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였으나, 그 후 이 사건 기소유예처분의 근거가 된 형법(1953. 10. 3. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었고(헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17 등), 그로 인하여 위 조항은 헌법재판소법 제47조 제3항에 따라 헌법재판소가 위 조항에 대해서마지막으로 합헌결정( 2007헌가17 등)을 한 날인 2008.10. 30.의 다음 날인 2008. 10. 31.로 소급하여 그 효력을 상실하였다.

따라서 이 사건 기소유예처분은 근거되는 법률조항이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실함으로써 청구인의 행위가 범죄를 구성하지 않게 되었음에도, 그 혐의가 인정됨을 전제로 한 처분의 효력을 지속하고 있으므로 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되

었다.

헌법 제10조, 제11조 제1항

헌법재판소법 제47조 제3항

형법(1953. 10. 3. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조

헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17 등, 공보 221, 349

청 구 인박○춘대리인 법무법인 청호담당변호사 남오연 외 4인

피청구인서울북부지방검찰청 검사

피청구인이 2013. 9. 27. 서울북부지방검찰청 2013년 형제15414호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

청구인은 2013. 9. 27. ‘청구인은 청구외 박○국이 배우자가 있는 사람임을 알면서도 2009. 2. 9.경 위 박○국과 1회 성교하여 상간하였다.’는 혐의로 기소유예의 불기소처분을 받았다(서울북부지방검찰청 2013년 형제15414호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다). 이에 청구인은 2013. 12. 24. 간통죄를 형사처벌하는 것이 위헌이므로 그 법률조항을 적용한 이 사건 기소유예처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

헌법재판소는 2015. 2. 26. 형법(1953. 10. 3. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조에 대하여 ‘사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화하여 간통행위를 형벌로 다스리는 것이 적정하다고 볼 수 없고, 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지에 맡겨야지 형벌로 타율적으로 강제될 수 없으며, 현재 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 부부간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 재판상 이혼청구나 손해배상청구 등 민사상 제도로 더 효과적으로 달성할 수 있어 위 조항은 과잉금지원칙에위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.’는 이유로 위헌결정을 한 바 있다(헌재 2015. 2. 26. 2009헌바17 등 참조).

헌법재판소법은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하지만(제47조 제2항), 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 예외적으로 소급하여 그 효력을 상실하고(제47조 제3항 본문), 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있다(제47조 제3항 단서).

따라서 형법 제241조 제1항은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 헌법재판소 2015. 2. 26. 2009헌바17 등 위헌결정에 의하여 위 조항에 대한 마지막으로 합헌결정( 2007헌가17 등)이 있었던 날인 2008. 10. 30.의 다음 날인 2008. 10. 31.로 소급하여 그 효력을 상실하였고, 2009. 2. 9.경 발생한 상간행위에 위 조항을 적용한 이 사건 기소유예처분은 결국 범죄를 구성하지 않는 행위를 대상으로 한 처분이므로 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다.

그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호