헌재 2015. 4. 30. 선고 2013헌가26 2015헌가7 2012헌바95 2012헌바261 2013헌바77 2013헌바78 2013헌바192 2013헌바264 2013헌바344 2014헌바100 2014헌바241 결정문 [국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원]

립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양·고무·선 전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분, 제7조 제3항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으 로 하는 단체에 가입한 자’에 관한 부분 및 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목 적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·소지·반포·취득한 자’에 관한 부분은 모 두 헌법에 위반되지 아니한다.

이유

1. 사건개요

가. 2012헌바95 사건

청구인 홍○표는 이적단체인 ○○실천연대의 고문직을 맡아 위 단체의 활동에 참여함으로써 이적단체에 가입하고, 반국가단체인 북한공산집단 또는 그 구성원을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 인터넷 사이트에 북한공산집단의 주장에 동조하는 내용의 글을 작성·게시하였으며, 반국가단체의 구성원인 김정일을 찬양하는 북한군가 등이 수록된 이메일을 송부받아 보관하고, 자신의 주거지에 43건의 북한체제 선전물 문건과 책자를 보관함으로써 이적표현물을 제작·소지·반포·취득하였다는 범죄사실로 2011. 10. 28. 유죄판결을 선고받았다(의정부지방법원 2010고합328).

이에 청구인은 항소하고(서울고등법원 2011노3312), 항소심 계속 중인 2012. 1. 30. 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2012초기20), 2012. 2. 16. 일부 이적표현물 제작 부분이 무죄로 된 것 외에는 전체적인 공소사실을 유죄로 인정하는 판결이 선고됨과 동시에 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 2012. 3. 12. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원

심판을 청구하였다.

나. 2012헌바261 사건

청구인 이○재, 이○원, 최○아는 이적단체인 ○○연합의 남측본부 의장, 사무처장, 정책위원장 등의 직책을 수행하면서, 북한이 대외선전물로 제작한 북한원전인 ‘세기와 더불어’, 노동신문에 실린 ‘당의 두리에 일심 단결하여 우리 공화국의 끝없는 육성 번영을 이룩해나가자’라는 제목의 출력물, ‘민족해방 민중민주주의 혁명론’, ‘북한의 미사일 전략’, 2005년도 북한의 투쟁방향에 동조하고 이를 선동하는 내용의 ‘강의안’ 등의 이적표현물을 소지하였다는 등의 범죄사실로, 2011. 12. 22. 유죄판결을 선고받았다{서울중앙지방법원 2009고합731, 2011고합348(병합)}.

이에 청구인들은 항소하고(서울고등법원 2012노82), 항소심 계속 중인 2012. 4. 25. 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘소지’에 관한 부분 및 제7조 제6항의 미수범 처벌규정에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2012초기99), 2012. 6. 8. 이적표현물 소지에 관한 대부분의 공소사실을 유죄로 인정한 판결이 선고됨과 동시에 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘소지’에 관한 부분에 대한 위헌법률심판제청신청이 기각되고, 제7조 제6항에 대한 위헌법률심판제청신청이 각하되자, 2012. 7. 11. 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘소지’에 관한 부분의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 2013헌바77 사건

청구인 김○필은 반국가단체인 북한공산집단의 인터넷 사이트와 트○○ 등에 글을 게시하는 방법으로 이적표현물을 제작·반포하고, 주거지 및 자신이 사용하는 넷북과 외장하드디스크에 이적표현물인 도서 26권과 컴퓨터파일 1,401개를 보관하여 소

지하였다는 범죄사실을 포함한 국가보안법위반 사실로 2012. 8. 8. 유죄판결을 선고받았다(수원지방법원 2011고단3759).

이에 청구인은 항소하고(수원지방법원 2012노3719), 항소심 계속 중인 2013. 1. 17. 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘소지’에 관한 부분에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(수원지방법원 2013초기112), 2013. 1. 25. 위 항소 및 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자, 2013. 3. 7. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

라. 2013헌바78 사건

청구인 배○식은 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양·선전·선동하거나 또는 이에 동조할 목적으로 ‘대경총령 8·15 참가지침 파일’을 자신의 이메일 계정으로 수신하여 이를 보관하다가 발송하고, ‘현대진보사상의 이행(1∼6강)’을 취득하여 보관함으로써 이적표현물을 소지·취득하였다는 범죄사실을 포함한 국가보안법 위반사실로 2012. 9. 10. 유죄판결을 선고받았다(수도군단 보통군사법원 2011고10).

이에 청구인은 항소하고(고등군사법원 2012노209), 항소심 계속 중인 2013. 1. 21.국가보안법 제7조 제5항 중 ‘소지’에 관한 부분에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(고등군사법원 2013초기1), 2013. 2. 6. 위헌법률심판제청신청이 기각되고, 2013. 3. 5. 항소 역시 기각되자, 2013. 3. 7. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

마. 2013헌바192 사건

청구인 한○은 청구인의 유○○(You○○)계정에 이적표현물인 동영상을 즐겨찾기로 등록하고, CD와 넷북 컴퓨터에 이적표현물을 저장함으로써 이적표현물을 반

포·소지하였다는 범죄사실을 포함한 국가보안법위반 사실로 2012. 11. 9. 유죄판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2012고단2492).

이에 청구인은 항소하고(서울중앙지방법원 2012노3950), 항소심 계속 중인 2013. 1. 22. 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘소지’에 관한 부분에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2013초기207), 2013. 5. 30. 항소 및 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자, 2013. 7. 3. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

바. 2013헌바264 사건

청구인 고○빈, 강○수, 허○호, 이○영, 김○기는 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양·선전·선동하거나 또는 이에 동조할 목적으로 자신들의 이메일에 이적표현물인 자료를 수신받아 저장하고, 자신의 주거지, 사무실, 차량 등에 이적표현물인 책자와 유인물, CD 등을 보관함으로써 이적표현물을 소지하였다는 범죄사실을 포함한 국가보안법위반 사실로 2013. 1. 31. 유죄판결을 선고받았다(제주지방법원 2012고합73).

이에 청구인들은 항소하고{광주고등법원(제주) 2013노11}, 항소심 계속 중인 2013. 5. 20. 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘소지’에 관한 부분에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나{광주고등법원(제주) 2013초기4}, 2013. 7. 3. 청구인 고○빈에 대해서는 면소판결이 선고되었던 국가보안법위반(찬양·고무등) 부분이 파기된 것 이외에 대부분의 공소사실이 유죄로 인정되고 나머지 청구인들의 항소가 기각됨과 동시에 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 2013. 8. 7. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

사. 2013헌가26 사건

제청신청인 권○선은 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양·선전·선동하거나 또는 이에 동조할 목적으로, 이적표현물을 제작하고, 이메일, 인터넷 홈페이지, 인터넷 카페를 통해 이적표현물인 문서와 동영상을 반포하고, 자신의 주거지 및 자신이 사용하는 컴퓨터에 이적표현물을 저장하여 소지하였다는 범죄사실로 2013. 2. 6. 유죄판결을 선고받았다(수원지방법원 2011고단6207).

이에 제청신청인은 항소하고(수원지방법원 2013노924), 항소심 계속 중인 2013. 6. 21. 국가보안법 제7조 제5항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으며(수원지방법원 2013초기1241), 위 법원은 위 신청을 받아들여 2013. 8. 9. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

아. 2013헌바344 사건

청구인 고○연, 박○아, 권○도는 2012. 10. 31. 반국가단체인 북한공산집단의 활동을 찬양·선전·선동하거나 또는 이에 동조할 목적으로 북한의 원전인 ‘일군들은 참다운 인민의 축복이 되자’, ‘위대한 령도자 김정일 동지의 명언’, ‘항일무장투쟁사’ 등의 문건과 책자를 청구인들의 주소지 등에 보관함으로써 이적표현물을 소지하였다는 범죄사실을 포함한 국가보안법위반 사실로 기소되었다(서울중앙지방법원 2012고합1501).

청구인들은 위 소송 계속 중이던 2013. 5. 20. 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘소지’에 관한 부분에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울중앙지방법원 2013초기1706), 2013. 7. 12. 청구인들에 대한 유죄판결이 선고됨과 동시에 위헌법률심판제청신청이 기각되자, 2013. 10. 8. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을

청구하였다.

자. 2014헌바100 사건

청구인 김○륜은 인터넷 사이트에 글을 게시하는 방법으로 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전·동조하고, 이러한 목적으로 이적표현물을 반포하였으며, 주거지 및 주거지 컴퓨터와 사무실 컴퓨터에 이적표현물을 보관하여 소지하였다는 범죄사실로 2013. 2. 19. 유죄판결을 선고받았다(제주지방법원 2012고단1520).

이에 청구인은 항소하고(제주지방법원 2013노92), 항소심 계속 중이던 2013. 12. 2. 국가보안법 제2조 제1항, 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(제주지방법원 2013초기622), 2014. 1. 16. 위 항소 및 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자, 2014. 2. 11. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

차. 2014헌바241 사건

청구인 조○원은 2013. 7. 22. 인터넷신문 및 사이트 등에 글을 게시하는 방법으로 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 한편, 이러한 목적으로 이적표현물을 반포하고, 주거지 및 자신이 사용하는 넷북에 이적표현물을 보관하여 소지하였다는 범죄사실로 기소되었다(인천지방법원 부천지원 2013고단2370).

청구인은 위 소송 계속 중이던 2013. 11. 5. 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘소지·반포’에 관한 부분에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나(인천지방법원 부천지원 2013초기970), 2014. 5. 2. 유죄판결을 선고받음과 동시에 위헌법률심판제청신청이

기각되자, 2014. 5. 29. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

카. 2015헌가7 사건

제청신청인 김○만은 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로, 2007. 9. 21. 이메일 한글파일인 ‘15기 ○○련 총노선 초안.hwp’을 소지한 것을 비롯하여, 위 일시부터 2010. 10. 6.까지 한글파일, 동영상 등 이적표현물 110건을 소지하였다는 범죄사실로 기소되었다(서울북부지방법원 2012고단1421).

제청신청인은 위 소송 계속 중이던 2012. 11. 20. 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였고(서울북부지방법원 2012초기1532), 위 법원은 위 신청을 받아들여 2015. 2. 16. 위 조항들 중 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘소지’에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판을 제청하였다.

2. 심판대상

가. 2012헌바95 사건

청구인 홍○표는 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 위 청구인의 범죄사실은 이적단체에 가입하고, 반국가단체 또는 그 구성원을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 제작·소지·반포·취득하였다는 것이므로, 이 사건의 심판대상은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조 제3항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 하는 단체에 가입한 자’에 관한 부분, 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·소지·반포·취득한 자’에 관한 부분의 위헌 여부로 한정함이 타당하다.

나. 2012헌바261 , 2013헌바77 , 78, 192, 264, 344, 2015헌가7 사건

이 사건들의 심판대상은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 소지한 자’에 관한 부분의 위헌 여부이다.

다. 2013헌가26 사건

이 사건에서 제청법원은 국가보안법 제7조 제5항 전체에 대하여 위헌법률심판을 제청하였으나, 제청신청인 권○선의 범죄사실은 반국가단체 또는 그 구성원을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적으로 이적표현물을 제작·소지·반포하였다는 것이므로, 이 사건의 심판대상은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·소지·반포한 자’에 관한 부분의 위헌 여부로 한정함이 타당하다.

라. 2014헌바100 사건

청구인 김○륜은 국가보안법 제2조 제1항, 제7조 제1항과 함께 제7조 제5항 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 위 청구인의 범죄사실은 반국가단체 또는 그 구성원을 찬양·고무·선전·동조하는 한편 이러한 목적으로 이적표현물을 소지·반포하였다는 것이므로, 이 사건의 심판대상은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제2조 제1항, 제7조 제1항 중 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분 및 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 소지·반포한 자’에 관한 부분의 위헌 여부로 한정함이 타당하다.

마. 2014헌바241 사건

이 사건의 심판대상은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조

제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 소지·반포한 자’에 관한 부분의 위헌 여부이다.

바. 소결

따라서 이 사건에서의 심판대상은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것, 이하 같다) 제2조 제1항(이하 ‘반국가단체 조항’이라 한다.), 제7조 제1항 중 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적행위 조항’이라 한다.), 제7조 제3항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 하는 단체에 가입한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적단체가입 조항’이라 한다.) 및 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·소지·반포·취득한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적표현물 조항’이라 한다.)의 위헌 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것)

제2조(정의) ① 이 법에서 “반국가단체”라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다.

제7조(찬양·고무등) ①국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

③제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상

의 유기징역에 처한다.

⑤제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.

[관련조항]

국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것)

제1조(목적등) ① 이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다.

② 이 법을 해석적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 된다.

구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것)

제7조(찬양·고무등) ① 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

3. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인들의 주장 요지

가. 제청법원의 위헌제청이유

(1) 이적표현물 조항 중 “문서·도화 기타의 표현물”은 행위의 객체인 표현물의 내용에 아무런 제한을 두지 아니함으로써 구성요건의 외연을 지나치게 확대하여 위 조항만으로는 어떠한 내용을 담고 있는 표현물이 처벌의 대상이 되는지를 전혀 예측할 수 없고, 헌법재판소가 일응의 기준으로 제시하고 있는 “국가의 존립·안전이나 자유

민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우”(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 )만을 처벌의 대상으로 삼더라도 그 의미가 여전히 추상적이고 모호하여, 이적표현물 조항을 해석·적용함에 있어 법관의 자의적인 판단이 개입될 여지가 높다. 따라서 이적표현물 조항은 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙에 위배된다.

(2) 이적표현물 조항 중 ‘제작·소지·반포’에 관한 부분은 표현물을 반포하는 행위 뿐만 아니라 제작하여 소지하는 행위 등을 처벌하고 있으나, 이러한 행위는 그 자체로는 타인에게 어떠한 영향을 미치는 것이 아니다. 특히, 이적표현물 소지행위는 이적표현물을 사적인 공간에 보관하는 것으로 이로 인하여 현존하는 명백한 위험이 발생한다고 보기 어렵다. 따라서 이적표현물의 제작이나 소지행위를 처벌하는 것은 절대적 자유인 양심형성의 내부 영역을 형벌로 규제하는 것으로서 양심의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 과잉금지원칙에 위배하여 사상의 자유 내지는 표현의 자유를 침해하는 것이다.

(3) 이적표현물 소지행위는 전파가능성 있는 행위일 뿐이므로, 실제 제3자에게 전파하는 행위, 즉 반포·판매하는 행위와는 구별되어야 한다. 그럼에도 불구하고, 이적표현물 조항 중 ‘소지’에 관한 부분은 행위의 태양, 위험성의 정도, 죄질의 차이를 무시하고, 반포, 판매 등의 적극적인 행위와 소지라는 소극적 행위를 같은 법정형으로 처벌하고 있을 뿐만 아니라, 벌금형 없이 징역형만을 규정하여 법관이 행위의 경중이나 위험성에 따라 양형재량권을 행사할 여지를 현저하게 제한하고 있으므로, 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배된다.

나. 청구인들의 주장 요지

(1) 반국가단체 조항에 관한 주장

남북한 UN 동시가입, 남북정상회담, 이산가족상봉, 금강산 관광 등이 이루어지고 있는 등 상황이 변화하여 더 이상 남북한의 대치상황이 존재하지 아니함에도 불구하고 여전히 북한이 반국가단체 조항의 ‘반국가단체’에 포함된다고 보는 것은 평화적 통일의 사명을 규정한 헌법 전문과 헌법 제4조 등에 위배된다.

(2) 이적행위 조항에 관한 주장

(가) 위 조항은 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 불명확한 개념을 사용하고 있어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

(나) 위 조항은 국가의 안전보장과 질서유지, 공공복리에 실제로 명백하고 현실적인 위해를 가하는지를 묻지 아니한 채 그 위험성이 명백한지 여부만을 기준으로 찬양·고무·선전·동조 등의 행위를 처벌하는 것으로, 양심의 자유, 표현의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해한다.

(다) UN 회원국인 북한이 반국가단체임을 전제로 이에 대한 찬양·고무·선전·동조 등의 행위를 처벌하는 것은 평화통일원칙을 선언하고 있는 헌법 제4조와 국제법 준수의무를 정하고 있는 헌법 제6조 제1항에 위배된다.

(3) 이적단체가입 조항에 관한 주장

위 조항은 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 행위를 목적으로 하는 단체에 가입하는 행위 그 자체를 처벌함으로써, 특정 단체에 가입하고자 하는 내심의 결단을 내리고 단체가입을 통해 자신의 의사를 외부로 표출하고자 하는 사람의 양심의 자유 내지 표현의 자유의 본질적인 내용을 침해한다.

(4) 이적표현물 조항에 관한 주장

(가) 위 조항 중 “문서·도화 기타의 표현물”과 “소지”는 그 개념이 매우 애매모호하고 추상적이고 그 범주가 지나치게 광범위하여, 어떠한 행위가 취득과 구별되는 ‘소지’행위에 해당하는지, 어떠한 매체가 ‘표현물’에 포함되는지 등에 대하여 법률조항 자체로는 일응의 기준을 제시하지 못한다. 따라서 위 조항은 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙에 위배된다.

(나) 대한민국에 명백하고 현실적인 위험을 야기하는지 여부를 불문하고, 반국가단체에 이로울 수 있다는 이유만으로 이적표현물의 반포행위 등을 처벌하는 이적표현물 조항은 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이다. 특히 표현물의 소지는 순수한 내면의 정신활동에 속하는 것으로서 사상 형성을 위한 내부 과정에 불과하여 그 자체로는 자유민주적 기본질서에 명백한 위해를 가져올 수 없는 성질의 것인데도 단순히 그 내용이 전파될 추상적 위험성만을 근거로 표현물의 소지 자체를 처벌하는 것은 헌법이 보장하고 있는 양심과 사상의 자유, 사생활의 비밀과 자유 및 표현의 자유, 인간의 존엄성 및 행복추구권을 침해한다.

그리고 이적표현물 조항이 처벌하고 있는 행위들은 형법 제87조 내지 제99조에 규정된 내란의 죄 및 외환의 죄에 관한 규정으로 모두 처벌이 가능한 것으로, 위 조항은 독자적인 존재근거가 희박하다. 그럼에도 불구하고, 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 등의 목적으로 표현물을 반포·취득하는 행위 등을 별도로 처벌하는 것은 헌법 제10조에 근거한 일반적 행동자유권을 침해하는 것이다.

(다) 소지행위는 전파가능성이 있는 행위일 뿐이므로, 실제 제3자에게 전파하는 행위, 즉 반포·판매하는 행위와는 구별되어야 함에도 불구하고, 이적표현물 소지행위를 다른 행위들과 동일한 징역형으로 처벌하는 것은 행위의 태양, 불법성 및 위험성의

정도, 죄질의 차이 및 비난가능성에 있어서의 질적 차이를 무시한 것일 뿐만 아니라, 벌금형 없이 징역형만을 규정하여 법관이 행위의 경중이나 위험성에 따라 양형재량권을 행사할 여지를 현저히 제한하고 있어 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배된다.

(라) 대법원은 이적표현물 조항을 해석함에 있어 행위자에게 표현물의 내용과 같은 이적행위가 될 수 있다는 미필적 인식만 있으면 그 목적이 추정된다고 해석하고 있는데, 이는 사실상 이적성을 추정하는 것으로 헌법 제12조의 적법절차의 원칙, 헌법 제27조의 무죄추정의 원칙에 반한다. 또한, 취득은 소지를 전제로 하는 것임에도 불구하고 취득과 별도로 소지를 처벌하는 것은 헌법 제13조 제1항이 정하고 있는 이중처벌금지 원칙에 위배된다.

4. 판단

가. 반국가단체 조항에 대한 심판청구의 적법 여부

청구인 김○륜은 반국가단체 조항의 반국가단체에 북한이 포함된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다는 취지로 주장한다. 그러나 북한이 반국가단체 조항의 ‘반국가단체’에 해당되는지 여부는 형사재판절차에서의 사실인정 내지 구체적 사건에서의 법률조항의 포섭·적용에 관한 문제일 뿐이므로, 위 청구인의 주장은 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적·구체적 사건에서 법률조항의 단순한 포섭·적용에 관한 문제를 다투거나 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 것에 불과하여 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조).

따라서 위 청구인의 심판청구 중 반국가단체 조항에 대한 부분은 부적법하다.

나. 이적행위 조항의 위헌 여부

(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부

(가) 헌법재판소가 1990. 4. 2. 89헌가113 결정에서 ‘구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 및 제5항은 각 소정의 행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 경우에 적용된다 할 것이므로 이러한 해석 하에 헌법에 위반되지 아니한다.’는 한정합헌결정을 선고하자, 입법자는 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 국가보안법을 개정하면서, 제1조 제2항을 신설하여 국가보안법을 해석 적용함에 있어서는 목적달성을 위하여 필요한 최소한에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 됨을 명시하였고, 이적행위 조항에 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 초과 주관적 구성요건을 추가하였다. 이러한 개정을 통해 이적행위 조항이 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 적용되어야 함이 명백해졌으므로, 더 이상 국가보안법의 입법목적을 일탈하는 확대해석이나 법적용에 있어서의 자의적인 판단은 허용되지 않게 되었다.

(나) 수범자들로서는 장기간 계속되어 온 남·북한 간의 대치상황과 국가의 안전, 국민의 생존과 자유를 확보하기 위하여 제정된 국가보안법의 입법목적(국가보안법 제1조 제1항) 등에 대한 이해를 바탕으로, ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다.’는 것의 의미가, 국론의 분열, 체제의 전복 등을 야기하거나 우리 헌법이 선언하고 있는 국민주권주의, 법치주의 등 민주주의의 근간을 흔드는 행위를 의미한다는 것을 쉽게 예측할 수 있다. 헌법재판소 역시 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”의 의미에 대하여 “국가의 존립·안

전을 위태롭게 한다는 것은 대한민국의 독립을 위협, 침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴 마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등일 것이며, 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉, 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것으로 풀이할 수 있다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 참조)”고 판시하여 그 개념을 확고하게 정립한 바 있다.

그리고 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”의 의미에 대한 위와 같은 해석과 함께 북한이 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이면서 우리나라의 자유민주체제에 위협을 가할 우려가 있는 반국가단체로서의 성격을 동시에 가지고 있다는 관점에서(헌재 1993. 7. 29. 92헌바48 참조) 이적행위 조항을 살펴보면, 그 의미는 더욱 분명해진다. 즉, 북한의 정책과 궤를 같이 하는 주장이라고 할지라도 남·북한의 교류 확대, 평화협정의 체결 등과 같이 협력의 동반자로서의 북한의 지위와 관련된 주장들은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험성이 전혀 없으므로, 이적행위 조항의 적용대상에서 제외된다. 또한, 통일·군사·안보 정책에 대한 건설적 비판, 남북상황, 대북정책 등에 대한 사적인 견해의 피력 역시 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전·동조하기 위한 목적으로 행해지는 것이 아니므로 이적행위 조항에 의해 처벌되지 아니함이 명백하다.

또한, 국가보안법이 보호하고자 하는 공익인 국가의 존립과 안보는 매우 중대한 법익일 뿐 아니라 일단 이에 대한 구체적인 침해가 발생한 후에는 회복이 불가능하거나 현저히 곤란할 수 있으므로, 국가보안법은 필연적으로 사전 예방적인 성격을 가질 수밖에 없다. 따라서 수범자로서는 찬양 등의 행위로 인한 위험이 시간적으로 아직 완전히 근접하지는 아니하였다고 할지라도, 국가안보 등에 대한 위협이 명백하다면 사전 예방적 측면에서 그 행위의 위험성을 인정하는 것이 국가보안법의 입법목적에 부합하는 것임을 충분히 알 수 있다. 대법원 역시 이러한 취지에서 국가보안법은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 경우에 적용된다는 점을 거듭 밝히고 있으므로(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 판결; 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결 참조), 더 이상 위험성이 의미하는 바에 대해 다의적 해석이 가능하다고 볼 여지도 없다.

(다) 이적행위 조항 위반죄의 구성요건적 행위인 “찬양”은 반국가단체 등의 활동에 관하여 동경하거나 추앙, 숭배, 칭찬의 뜻을 표명하는 것이고, “고무”는 반국가단체 등의 활동에 관하여 격려의 언동을 함으로써 그 사기를 앙양케 하는 것이며, “선전”은 불특정 또는 다수인에게 반국가단체 등의 활동 내용이나 취지를 주지시켜 이해 또는 공감을 구하는 것을 의미한다. 그리고 “동조”는 반국가단체 등의 선전·선동 및 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 의미하는 것으로, 수범자로서는 동조행위를 찬양·고무·선전행위와 동일한 법정형으로 처벌하고 있는 이적행위 조항의 취지에 비추어, 위 조항의 “동조”에 해당하기 위해서는 단순한 의사표명이나 관례상의 행위를 넘어 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전하는 것과 동일하게 평가될 수 있을 정도로 적

극적으로 자신의 주장을 피력하거나 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 할 것임을 충분히 예측할 수 있으며, 대법원 역시 이러한 해석을 전제로 위 조항을 적용하고 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도12836 판결 참조).

(라) 따라서 이적행위 조항의 내용이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법 집행기관의 자의적인 해석을 허용한다고 볼 수는 없으므로, 위 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

(2) 표현의 자유 침해 여부

이적행위 조항은 반국가단체 등에 대한 찬양·고무·선전·동조행위를 처벌함으로써, 자발적인 결단에 따라 형성한 의사를 위 행위들을 통하여 타인에게 알리고자 하는 표현의 자유를 제한한다. 이적행위 조항에 의해 양심에 따른 행동을 할 자유가 제한되는 측면이 있기는 하나 이러한 행동이 표현행위를 통해 이루어지는 이상 위 조항으로 인하여 보다 직접적으로 제한되는 기본권은 표현의 자유라고 할 것이고, 위 조항은 개인의 결단이 내심에 머무르는 한 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유, 즉 양심형성의 자유 그 자체를 직접 제한하지는 아니하므로, 이적행위 조항의 위헌성은 표현의 자유 침해 여부를 기준으로 판단하기로 한다.

이외에도 청구인 홍○표는 이적행위 조항에 의해 일반적 행동자유권 역시 침해된다고 주장하나, 이적행위 조항과 관련하여 주된 기본권인 표현의 자유 침해 여부에 대하여 판단하는 이상 보충적 기본권인 일반적 행동자유권 침해 여부는 별도로 판단하지 아니한다.

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

이적행위 조항은 반국가단체나 그 구성원 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 행위에 대하여 적극적으로 대처하고 이를 척결함으로써, 반국가단체 또는 그 동조세력에 의한 민심의 교란, 국론의 분열 등 사회적 혼란을 미리 방지하고 위와 같은 세력에 의한 국가전복 등의 시도를 사전에 차단함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 것이므로, 이러한 입법목적은 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 국가안전보장 및 질서유지와 밀접하게 관련되는 것으로 그 정당성이 인정된다.

그리고 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 행위를 형사처벌하는 것은 이러한 목적을 달성함에 있어 적절한 수단이다.

(나) 침해의 최소성

앞서 살펴본 것처럼, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 이적행위 조항이 개정되어 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 초과 주관적 구성요건이 추가됨으로써, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성이 명백한 행위만이 이적행위 조항의 처벌대상에 포함됨이 명백해졌다. 따라서 위 조항이 단순히 정부의 정책에 반대하거나 제도개혁을 주장한다는 이유만으로 행위자를 처벌하는 수단으로 악용될 가능성은 거의 없다.

한편, 청구인들은 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 대한 실질적 해악이 구체적으로 현존하는 단계에 이른 경우만을 처벌대상으로 삼아도 국가의 안전, 국민의 생명 및 자유의 보호라는 목적을 충분히 달성할 수 있을 것임에도, ‘위험의 명백성’만을 기준으로 이적행위 조항의 적용 여부를 결정하는 것은 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고 주장한다. 표현의 자유가 민주국가의 존립과 발전을 위한 기초가 되는 것이므로, 민주사회의 발전과 정착을 위해 가급적 표현의 자유를 광범위하게

보호해야 하는 것은 부인할 수 없는 사실이다. 그러나 남북 간에 일찍이 전쟁이 있었고 아직도 휴전상태에서 남북이 막강한 군사력을 바탕으로 대치하고 있으며, 현재까지도 북한이 우리나라에 대한 적대적 태도를 완전히 포기하지 아니한 채 천안함 폭침 사건, 연평도 포격사건, 일련의 핵개발 및 대량살상무기 개발 시도 등 각종 도발을 계속하는 특수한 긴장 상황에서, 국가의 존립과 안전을 보장하고 헌법질서를 수호하기 위해서는 표현의 자유에 대한 제한이 어느 정도 불가피하다.

우리나라가 처한 이와 같은 특수한 안보현실에서 반국가단체 등에 대한 찬양·고무·선전·동조 등의 행위로 야기된 명백한 위험은 그것이 반드시 현재 시점에 당장 현실화된 것은 아닐지라도 언제든지 국가안보에 상당한 위협이 될 수 있고, 이와 같은 행위로 인한 위험이 구체적이고 현존하는 단계에는 이미 국가의 존립이나 안전에 막대한 피해가 초래되어 돌이킬 수 없거나 공권력의 개입이 무의미해질 가능성도 있다.

따라서 구체적 위험이 현존하지는 않더라도 그 위험성이 명백한 단계에서 반국가단체 등에 대한 찬양·고무·선전·동조 행위 등을 규제하는 것은 공권력을 시의적절하게 발동함으로써 국가의 안전과 존립, 국민의 생존과 자유를 보호하기 위한 불가피한 선택으로 결코 표현의 자유에 대한 지나친 제한이 아니다.

나아가, 남·북한의 관계는 남·북한의 정치적 상황의 변동, 동아시아의 정세 변화 등에 따라 시시각각 변화할 수 있어, 일견 심각해 보이지 않는 내부의 움직임도 이러한 외부상황의 변화와 맞물려 사회에 큰 혼란을 야기하고 국가의 존립을 위협하는 불씨가 될 수 있다. 이렇게 가변적인 남·북한의 관계 내에 항상 잠재적 위험이 존재하고 있음을 고려할 때, 이적행위 조항이 처벌대상으로 삼고 있는 ‘찬양’, ‘고무’, ‘선전’, ‘동조’ 등의 행위는 모두 국가의 안전이나 존립에 위협을 가하는 도화선이 될 수 있으며,

어느 하나 그 실질적 위험성이 적다고 단정할 수 없다.

이처럼 이적행위 조항의 처벌범위가 국가의 안전과 존립, 자유민주적 기본질서에 위해를 끼칠 위험성이 명백한 경우로 제한되고, 그 적용 범위나 이로 인한 기본권의 제한이 결코 과도하다고 볼 수 없는 이상, 이적행위 조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 아니한다.

(다) 법익의 균형성

이적행위 조항을 통하여 달성하고자 하는 국가의 존립과 안전, 국민의 생존과 자유라는 중대하고 긴요한 공익에 비하여, 개인이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 찬양·고무·선전·동조행위를 할 수 없게 됨으로써 제한받는 사익이 결코 크다고 할 수 없으므로, 이적행위 조항은 법익의 균형성에도 반하지 아니한다.

(라) 소결

따라서 이적행위 조항은 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

(3) 헌법 제4조 및 제6조 제1항 위배 여부

청구인 홍○표는 이적행위 조항이 평화통일원칙을 선언하고 있는 헌법 제4조 및 국제법 준수의무를 규정한 헌법 제6조 제1항에 위배된다고 주장한다.

그러나 이적행위 조항은 국가의 안전과 존립을 유지하기 위한 것일 뿐 UN 회원국의 하나인 북한의 국제법상 지위를 부정하고자 하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 국가의 안전보장이나 자유민주적 기본질서에 부정적인 영향을 미치는 행위를 처벌하는 것이 평화적 통일을 이루기 위한 국가적인 노력의 포기를 의미하는 것도 아니므로, 위 주장은 이유 없다.

다. 이적단체가입 조항의 위헌 여부

이적단체가입 조항은 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하는 단체에 가입함으로써 자신의 의사를 표현하는 행위를 금지하고 있으므로, 표현의 자유를 제한함과 동시에 결사의 자유를 제한한다. 이적단체의 가입이라는 행위를 통하여 외부로 표출된 양심은 표현의 자유나 결사의 자유의 보호범위에 포섭되므로, 양심의 자유 제한 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

이적단체가입 조항의 입법목적은 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하는 이른바 이적단체에 가입하는 행위를 처벌함으로써, 단체활동을 통한 국가전복의 위험, 민심의 교란, 국론의 분열 등을 방지하고 이를 통해 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하고자 함에 있으므로, 이러한 입법목적에는 정당성이 인정된다.

단체의 활동은 조직적으로 이루어져 개개인의 활동에 비해 사회에 미치는 영향이 크고, 그 활동이 과격해지거나 폭력성을 가지게 될 위험성도 있으므로, 국가의 안전이나 질서 유지를 위해 이적단체에 가입하는 행위 자체를 단순한 이적활동에 비하여 가중하여 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성함에 있어 적절한 수단이다.

(2) 침해의 최소성

이적단체가입 조항 위반죄는 이적행위 조항이 정한 이적행위를 목적으로 하는 단체에 가입함으로써 성립한다. 여기서 이적단체라 함은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지

령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 하여 특정 다수인이 결성한 계속적이고 독자적인 결합체를 가리키며, 이적성을 가지고 있더라도 조직적 결합체에 이르지 못한 때에는 이적단체에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결 참조). 또한, 그 단체가 주장하는 내용, 활동 내용, 반국가단체 등과 의사 연락을 통한 연계성 여부 등을 종합하여 그 단체가 실질적으로 이적행위 조항이 정한 활동을 그 단체의 목적으로 삼았어야 할 뿐 아니라, 그 단체의 실제 활동에서 그 단체가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있어야 한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 판결; 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 판결 참조). 이처럼 이적단체가입 조항이 ① 계속적이고 독자적인 결합체일 것, ② 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하거나 국가변란을 선전·선동함을 실질적인 목적으로 삼을 것, ③ 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성이 인정될 것이라는 엄격한 요건 하에서만 적용되는 이상, 위 조항이 정부가 특정한 정치적 의사를 표현하는 단체의 활동을 억압하는 수단으로 남용될 위험성은 거의 없다.

조직력을 갖추고 있는 단체는 상황이 변화할 경우 개인에 비해 체계적으로 활동할 수 있고, 활동의 파장이나 영향력 역시 개인에 비해 훨씬 크기 때문에 이적단체는 언제라도 국론 분열이나 사회 혼란을 야기하는 기폭제가 될 수 있다. 이적단체가 국제 정세 등의 변화로 인하여 남·북한 관계가 악화되는 상황을 이용하여 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 등의 행위를 개시하는 경우에는 걷잡을 수 없는 사회적 혼란이 야기될 가능성이 있다. 그러므로 이적단체

가입 조항이 적시에 형벌권을 발동함으로써 국가의 존립과 안전을 수호하기 위하여 단체에 가입한 행위 자체를 처벌하는 것은 결코 표현의 자유나 결사의 자유에 대한 지나친 제한이 아니다. 따라서 이적단체가입 조항은 침해의 최소성에 반하지 아니한다.

(3) 법익의 균형성

이적단체가입 조항으로 인하여 이적단체에 가입하고 이를 통해 의사를 표현하고자 하는 자유가 다소 제한된다고 할지라도, 그 제한의 정도가 국가의 존립과 안전, 국민의 생명과 자유를 수호하고자 하는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없으므로, 이적단체가입 조항은 법익의 균형성도 갖추었다.

(4) 소결

그러므로 이적단체가입 조항은 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 아니한다.

라. 이적표현물 조항의 위헌 여부

(1) 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부

(가) ‘문서’는 글이나 기호 따위로 일정한 의사나 관념 또는 사상을 나타낸 것을, ‘도화’는 그려 놓은 그림을, ‘표현물’은 생각이나 느낌 따위를 언어 등의 형상으로 드러내어 나타내기 위한 일체의 수단 또는 사람의 의사나 관념을 표현한 일체의 물건을 의미한다. 따라서 이적표현물 조항 중 “문서·도화 기타의 표현물”은 개인적인 사상, 의견, 신념이나 이념 등을 글, 그림 또는 언어 등의 형상으로 나타낸 일체의 물건을 뜻하는 것으로, 그 의미가 불명확하다고 볼 수 없다.

또한, 국가보안법 제1조 및 이적행위 조항 중 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서” 부분을 전제로 이적표현물 조항을 해석하

면, 이적표현물 조항의 “문서·도화 기타의 표현물”은 국가의 존립과 안전을 위태롭게 할 수 있는 내용을 담고 있는 것으로 제한적으로 해석되어야 하며, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 만한 위험성을 전혀 갖지 아니한 표현물은 위 조항이 적용대상이 아님이 분명하다. 대법원 역시 “이적표현물 조항의 이적표현물에 해당하기 위해서는 그 내용이 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용뿐만 아니라 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다.”고 판시하여(대법원 2012. 12. 27. 선고 2010도1554 판결; 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3054 판결 참조), “문서·도화 기타의 표현물”의 범위를 엄격하게 해석하고 있다.

그리고 이적표현물 조항의 목적이 특정한 유형이나 형태의 표현물을 규제하는 데 있는 것이 아니라, 일체의 전파가능한 형태로 존재하는 표현물 중 국가의 존립·안전이나 기본질서를 위태롭게 할 수 있는 ‘특정한 내용’을 담고 있는 표현물의 제작·유통·보관행위를 규제하는 데 있음이 분명한 이상, 수범자로서는 “기타의 표현물”이 반드시 인쇄된 표현물에 한정되지 아니하며, 전파가능성이 있는 상태로 존재하는 동영상, 음성, 문서 파일을 포함한 일체의 전자매체 역시 그 내용이 국가의 존립이나 안전을 위태롭게 할 우려가 있다면, 처벌대상에 포함된다는 점을 충분히 예측할 수 있다.

(나) ‘소지’의 사전적 의미는 어떤 물건을 가지고 있음을 말하는 것으로, 이적표현물을 ‘소지’한다고 함은 이적표현물을 자기의 사실상의 지배하에 둠으로써 원하는 시기에 이를 사용하거나 처분할 수 있음을 의미하므로, 그 의미가 일의적으로 해석

되며 문언상 이를 달리 해석할 여지도 없다.

(다) 이처럼 국가보안법의 입법목적, 이적표현물 조항의 규정 형식 등을 종합적으로 고려할 때, 이적표현물 조항에 의하여 처벌되는 행위가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악되기 어렵다거나 법관에 의한 법적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 있다고 보기 어려우므로, 이적표현물 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

(2) 표현의 자유 및 양심의 자유 침해 여부

이적표현물의 제작이나 반포행위를 금지하는 것은 표현물에 담긴 사상, 내용을 자유롭게 표명하고 그것을 다른 사람들에게 전파하고자 하는 표현의 자유를 제한한다. 또한, 표현물에 담긴 내용이나 사상은 개개인이 자신의 세계관이나 가치체계를 형성해 나가는 데 영향을 주는 것으로 어떠한 신념에 근거하여 윤리적 결정을 하고 삶의 방향을 설정해 나갈 것인가를 정하는 기초가 된다. 따라서 특정한 내용이 담긴 표현물의 소지나 취득을 금지함으로써 정신적 사유의 범위를 제한하는 것은, 내적 영역에서 양심을 형성하고 사상을 발전시켜 나가고자 하는 양심의 자유 내지는 사상의 자유를 제한한다.

이외에도 청구인 홍○표와 김○륜은 이적표현물 조항이 일반적 행동자유권을, 청구인 김○필, 배○식은 위 조항이 인간의 존엄성과 행복추구권을 침해한다고 주장하나, 위 조항과 관련하여 보다 밀접한 기본권인 양심의 자유 및 표현의 자유 침해 여부에 대하여 판단하는 이상, 인간의 존엄성이나 행복추구권, 또는 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

또한, 청구인 이○재, 이○원, 최○아는 이적표현물의 소지를 제한하는 것이 양심

의 자유와 별도로 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 주장하나, 이적표현물 조항은 의사에 반하는 내밀한 사적 영역을 공개할 것을 강제하지 아니하므로 위 조항이 사생활의 비밀과 직접 관련된다고 보기 어렵고, 이적표현물을 사적으로 소지할 자유가 제한되는 부분은 양심이나 사상을 형성하기 위한 전제로서 이적표현물의 소지를 금지하는 것이 양심의 자유를 침해하는 것인지를 판단하는 과정에서 충분히 검토된다고 할 것이므로, 이하에서는 양심의 자유 및 표현의 자유 침해 여부에 대해서만 살펴보기로 한다.

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

이적표현물 조항은 이적표현물을 이용하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 만드는 행위를 처벌함으로써 표현물의 제작, 유통, 전파 등으로 인한 사회의 혼란이나 국론의 분열 등을 방지하고 이를 통해 국가의 안전과 존립, 국민의 생존과 자유를 확보하고자 함에 그 입법목적이 있으므로, 이러한 목적에는 정당성이 인정된다.

또한, 다양한 형태로 존재하는 이적표현물은 전파가능성이 높고 특별히 폐기하지 않는 이상 계속적으로 존재하므로, 사전에 이에 대해 신속하게 대처함으로써 그 전파를 차단할 필요성이 크다. 따라서 이적표현물의 제작·소지·반포·취득행위를 형사 처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

(나) 침해의 최소성

1) 이적표현물 조항은 표현물의 제작·소지·반포·취득행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 적용된다. 이처럼 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험

성을 가진 경우만으로 그 처벌범위를 한정하고 있는 이상, 위 조항이 정부의 정책을 비판하거나 대북정책에 대한 의견을 제시하는 등 특정한 정치적 의견을 담고 있다는 이유만으로 표현물의 전파를 억압하는 수단으로 남용될 위험성은 거의 없다.

또한, 이적표현물 조항은 이적행위 조항에 규정된 행위를 할 목적이 필요한 목적범으로서, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하는 것에 더 나아가 이적행위를 할 목적이 있었음이 인정되어야만 처벌대상이 되므로, 단순한 학술연구나 영리, 지적 호기심의 충족 등의 목적을 주된 동기로 하는 이적표현물의 제작·소지·반포·취득행위는 이적표현물 조항에 의하여 처벌되지 아니한다. 대법원 역시 “행위자에게 이적행위의 목적이 있었다는 점은 검사가 입증하여야 하며, 이적표현물임을 인식하고 이적표현물 조항이 정하고 있는 행위를 하였다는 사실만으로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니 된다.”라고 판시하여(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 판결 참조), 엄격한 요건 하에서만 이적행위를 할 목적을 인정함으로써, 이적표현물 조항에 의해 단순한 학문의 탐구나 내적 탐구를 위한 표현물의 교환이나 소지행위까지 처벌될 가능성을 차단하고 있다.

2) 이적표현물 조항에서 이적표현물 소지· 취득행위를 처벌하는 것은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 목적으로 소지·취득한 경우로 제한하고 있으며, 이러한 일정한 목적을 가진 소지·취득행위는 그 표현물의 이적내용에 대한 전파가능성을 배제하기 어렵다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌바85 등 참조). 특히, 최근 들어 문서파일, 음성, 동영상 등과 같이 전자매체의 형식을 가진 표현물이 점차로 늘어나고 있는데, 이러한 형태의 표현물들은 이를 소지·취득한 사람이 마음만 먹으면 실시간으로 다수에게 반포가 가능하고 전파 범위나 대상이 어느 범위에까지

이를지도 전혀 예측할 수 없을 뿐만 아니라, 소지·취득한 사람의 의사와 무관하게 전파, 유통될 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 이적표현물을 소지하거나 취득하는 행위가 지니는 위험성이 이를 제작하거나 반포하는 행위에 비해 결코 적다고 보기 어렵다.

3) 이처럼 이적표현물 조항은 국가의 안전이나 존립, 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성과 이적행위를 할 목적이 인정되는 경우에만 적용되므로 그로 인한 기본권의 제한이 결코 지나치다고 볼 수 없고, 이적표현물의 소지나 취득행위가 다른 행위에 비해 이적표현물의 전파가능성이나 국가와 사회질서에 위험을 야기할 실제적 위험성이 현저히 낮다고 단정할 수 없는 이상, 이적표현물 조항이 이적표현물의 제작·소지·반포·취득행위를 모두 처벌하는 것을 필요 최소한을 넘어서 양심의 자유나 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 이적표현물 조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.

(다) 법익의 균형성

이적표현물 조항을 통하여 실현하고자 하는 공익은 국가의 존립 및 안전, 국민의 생존 및 자유로 매우 중대한 반면, 위 조항에 의하여 일반 국민은 이적표현물을 이적행위를 할 목적으로 제작·소지·반포·취득할 자유만을 제한받게 되므로, 이적표현물 조항으로 인하여 제한되는 사익이 이를 통하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없다. 따라서 이적표현물 조항은 법익의 균형성도 갖추었다.

(라) 소결

따라서 이적표현물 조항은 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하지 아니한다.

(3) 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되는지 여부

(가) 어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황과 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄의 실태와 죄질 및 보호법익 그리고 범죄 예방 효과 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 부분이다. 또한, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌 체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2008. 11. 27. 2006헌바94 ; 헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94 참조).

(나) 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 점을 알면서 반국가단체 등을 찬양·고무·선전·동조하거나 국가변란을 선전·선동할 목적으로 이적표현물을 소지·취득하는 행위는 그 자체로 표현물의 이적내용에 대한 전파가능성을 배제하기 어렵고, 국가의 존립·안전을 위태롭게 할 위험성이 있다는 점에서 제작·수입·복사·운반·반포·판매행위에 비해 결코 위법성이 적지 않다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌바85 등 참조). 특히, 전자매체 형태의 표현물은 전파가 용이할 뿐만 아니라 표현물의 보관 과정에서 소지·취득한 사람의 의사와 무관하게 표현물이 전파되거나 유통될 가능성도 있어 최근 들어 이러한 위험성은 오히려 커졌다고도 볼 수 있다. 또한, 입법자가 이적표현물의 소지·취득행위에 대하여 징역형만을 규정하고 있는 것은, 이적표현물의 소지·취득행위가 국가의 안보나 존립에 미칠 수 있는 중대하고 실질적인 해악을 고려한 것으로 여기에는 합리적 이유가 있다.

이처럼 소지나 취득행위의 위법성이나 가벌성이 다른 유형의 행위에 비해 결코 경미하다고 단언할 수 없고 법정형으로 징역형만을 정하고 있는 입법자의 선택이 현저히 불합리하다고 볼 수도 없는 이상, 이적표현물 조항이 소지·취득행위를 제작·반포 등의 행위와 함께 같은 법정형으로 처벌하는 것으로 규정하였다고 하더라도 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.

(4) 그 밖의 주장에 관한 판단

(가) 청구인 이○재, 이○원, 최○아, 김○륜은 이적표현물 조항이 사실상 이적행위를 할 목적을 추정하는 것으로 헌법 제12조의 적법절차의 원칙 및 헌법 제27조의 무죄추정의 원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 것처럼 대법원은 일관되게 이적행위를 할 목적에 대한 입증책임을 검사에게 부담시키면서, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 표현물의 제작·소지·반포·취득 등의 행위를 하였다는 사실만으로는 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있다고 추정해서는 안 된다고 판시하고 있으므로(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 판결 참조), 이적표현물 조항이 사실상 이적행위를 할 목적을 추정한다는 것을 전제로 하는 위 청구인들의 주장은 이유 없다.

(나) 청구인 김○륜은 이적표현물의 소지행위는 취득행위에 당연히 수반되는 행위임에도 불구하고 취득행위 이외에 소지행위를 처벌하는 것은 헌법 제13조 제1항의 이중처벌금지의 원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 이중처벌금지원칙은 ‘동일한 범죄행위’에 대하여 국가가 형벌권을 거듭 행사해서는 아니 됨을 의미하고, 이적표현물을 취득한 사람이 이를 계속하여 소지하고 있는 경우에 취득행위와는 별도로 소지행위를 처벌할 것인지 여부는 구체적인 사건에서 법원의 사실인정 내지 법률조항의 해석 및 적용에 관한 문제일 뿐이므로, 위 청구인의 주장 역시 이유 없다.

5. 결론

이 사건 심판청구 중 반국가단체 조항에 대한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 이적행위 조항, 이적단체가입 조항 및 이적표현물 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 김이수의 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분에 대한 반대의견, 아래 7.과 같은 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 이적표현물 조항 중 ‘소지·취득한 자’에 관한 부분에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분에 대한 재판관 김이수의 반대의견

나는 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분이 명확성원칙에 위반되고, 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해한다고 판단하므로 아래와 같이 위헌의견을 밝힌다.

가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반여부

(1) 표현의 자유 및 죄형법정주의의 명확성원칙

법률은 되도록 명확한 용어로 규정하여야 한다는 명확성의 원칙은 민주주의ㆍ법치주의 원리의 표현으로서 모든 기본권제한입법에 요구되는 것이나, 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서는 더욱 중요한 의미를 지닌다. 현대 민주사회에서 표현의 자유가 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인 점에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 수반하고, 그로 인해 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 가능케 하여 이러한 표현들이 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래의 기능을 상실케 한다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아

니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 것이다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157 등).

한편, 헌법 제12조 제1항이 규정하고 있는 죄형법정주의 원칙은 범죄와 형벌을 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 하고, 나아가 형식적 의미의 법률로 규정하더라도 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마659 등).

이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다.

(2) 명확성원칙 위반 여부

‘동조’는 일반적으로 남의 주장에 자기의 의견을 일치시키거나 보조를 맞추는 것을 의미한다. 따라서 이적행위 조항의 ‘동조’라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조).

그런데 ‘반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장’은 그 의미가 모호할 뿐만 아니라 그 범위도 매우 포괄적이다. 북한이 선전·선동하는 내용 중에서는 대한민국을 무력으로 전복시키자는 극단적이고 적대적인 내용도 있으나, 주한미

군 철수, 남북 평화협정 체결 등과 같이 그 내용 자체로는 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협한다고 볼 수 없는 주장도 있다. 따라서 ‘반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장’에 대한 처벌은 과연 어떠한 내용의 주장까지를 처벌하는 것인지 그 경계를 알기 어렵고, 수사기관이나 법원의 자의가 개입될 경우 통일·군사·안보문제에 관한 개인적인 견해를 자유롭게 표명하거나 정부의 대북 정책 및 통일 정책을 정당하게 비판하는 경우 등까지도 북한의 선전내용과 동일하다는 이유로 처벌대상이 될 수 있어 그 처벌 범위가 지나치게 넓어지게 된다.

또한 ‘북한의 선전·선동 및 그 활동에 합치되는 행위’ 역시, 북한이 주최한 행사에 참석하여 다른 사람들을 따라서 함께 박수를 치거나 북한의 주요 기념시설을 방문하여 예를 표하는 행위는 물론이고, 심지어 단순히 묻는 말에 대하여 고개를 끄덕이거나 옆 사람의 말에 대하여 맞장구를 치는 행위 등도 해석 여하에 따라서는 모두 그 대상이 될 수 있어 지나치게 처벌 범위가 넓고, 정확히 어떠한 행위가 처벌대상이 되는지 예측하기가 매우 어렵다. ‘반국가단체 등의 활동에 호응·가세’한다는 것 또한 마찬가지이다. 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하는 것이 어떠한 경우에 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것으로 볼 수 있는지 예측하기가 극히 어렵다.

대법원은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 국가보안법이 제한적으로 적용되어야 한다는 해석원리는 반국가단체 등 활동동조죄에도 그대로 적용되므로, 이적행위 조항에 의하여 금지되는 ‘동조’ 행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동

에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다고 보고 있다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조).

이적행위 규정의 ‘찬양’이라 함은 특정인 또는 불특정인에게 반국가단체 등의 활동에 관하여 동경하거나 추앙, 숭배 또는 칭찬의 뜻을 표명하는 것을 말하고, ‘고무’라 함은 특정인 또는 불특정인에게 반국가단체 등의 활동에 관하여 격려의 언동을 함으로써 반국가단체 등의 사기를 앙양케 하는 것을 말하며, ‘선전’은 불특정 또는 다수인에게 반국가단체 등의 활동 내용이나 취지를 주지시켜 이해 또는 공감을 구하는 것을 말한다.

그런데 ‘동조’는 앞서 보았듯이 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하는 것을 말하므로, 찬양·고무·선전행위에 비하여 훨씬 소극적이고 수동적인 행위이고, 찬양·고무·선전행위와 달리 그 행위의 직접적인 상대방도 필요하지 않으며 행위의 방식에도 아무런 제한이 없다. 따라서 수범자인 일반 국민들은 도대체 어떠한 유형의 동조행위가 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전하는 것과 같이 평가될 정도로 적극적인 의사표시에 해당하는 것인지 도저히 예측할 수 없다.

선례인 헌재 1997. 1. 16. 92헌바6 결정에서는, 이적행위 조항에서 ‘동조’의 개념이 사용되고 있으나 이는 같은 항 앞머리의 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건과 결합하여 하나의 구성요건을 이루고 있고, 이 주관적 구성요건을 우리 재판소의 견해와 같이 ‘국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험이 있을 경우’에만 축소적용되는 것으로 제한 해석한다면 이 개념의 다의성과 적용범위의

광범성은 제거된다고 설시한 바 있다. 그러나 이는 객관적 구성요건요소인 ‘동조’ 개념을 제한 해석한 것이 아니라, 그와 별개인 주관적 구성요건을 제한 해석한 후 이를 ‘동조’ 개념과 결합하여 보니 불명확성이 제거된다는 것으로서, 그와 같은 주관적 구성요건의 제한 해석만으로는 ‘동조’ 개념 자체의 불명확성과 관련한 문제가 근본적으로 해결된다고 볼 수 없다. 나아가 ‘국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험이 있을 경우’라는 주관적 구성요건 자체도 추상적인 기준이어서 ‘동조’ 개념 자체의 불명확성을 실질적으로 제거하고 있다고 보기 어렵다.

대법원은 최근 북한의 금수산기념궁전에서 참배한 행위가 이적행위 조항의 ‘동조’ 행위에 해당된다고 판단한 바 있고(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013도12276 판결), 검찰에서는 최근 ‘대동강 맥주를 먹으면 지상낙원같이 느껴진다’거나 ‘평양에 고급스러운 식당이나 쇼핑몰이 많이 생겼다’는 등의 발언에 대하여 이적행위 조항을 위반하였다는 이유로 기소한 바도 있다. 그런데 위 사건 피고인들의 일련의 행적을 감안하더라도, 일반 국민들이 위와 같은 참배행위나 발언들이 국가의 존립·안전 등에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 동조행위 내지 이적행위에 해당된다고 예측하기는 매우 어렵다고 할 것이다.

위와 같이 이적행위 조항이 처벌하는 ‘동조’ 행위의 의미가 매우 불명확함에 따라, 국민들은 처벌이 두려워 북한이 선전하는 내용과 조금이라도 비슷한 주장을 하는 것을 극도로 꺼리게 되고, 그 결과 자기검열에 의한 위축효과가 발생하게 된다. 이에 따라 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 가능케 하여 이러한 표현들이 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 의의가 퇴색되고 있고, 민주주의의 건전한 발전도 저해

되고 있다.

이상과 같이 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 그 법률조항이 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지 도저히 예측할 수 없으므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.

나. 표현의 자유 및 양심의 자유 침해여부

이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분이 처벌하는 반국가단체 등의 활동에 대한 동조행위는 그 행위자의 사상 또는 의견을 외부로 표현하는 행위이므로, 위 규정은 표현의 자유를 제한하고 있으며, 그 전제가 되는 양심의 자유 내지 사상의 자유도 제한하고 있다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 참조).

헌법 제21조 제1항은 언론·출판의 자유, 즉 표현의 자유를 규정하고 있는데, 이는 전통적으로 사상 또는 의견의 자유로운 표명과 그것을 전파할 자유를 의미하는 것으로서 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것으로 오늘날 민주국가에서 국민이 갖는 가장 중요한 기본권의 하나로 인식되고 있다. 이와 같이 표현의 자유가 헌법상 가장 중요한 기본권의 하나로 인식되는 것은 그것이 단순히 개인의 자유에 그치는 것이 아니고, 통치권자를 비판함으로써 피치자가 스스로 지배기구에 참가한다고 하는 자치정체(自治政體)의 이념을 그 근간으로 하고 있기 때문이다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104 참조). 따라서 국가가 표현내용을 규제할 경우에는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서 허용된다고 보아야 한다(헌재 2011. 12. 29. 2010헌마285 참조).

이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 반국가단체 등에 대한 동조행위를 금지함으로써 표현내용을 규제하는 것이므로, 그러한 규제는 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피

한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서 허용된다고 할 것이다.

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적정성

이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 반국가단체 또는 그 구성원 등의 활동을 추종하는 세력의 확산을 방지하고 그들에 의한 국가전복 등의 시도를 사전에 차단함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 것이므로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 그리고 위 규정은 반국가단체나 그 구성원 등의 활동에 동조한 자를 형벌에 처하도록 규정하고 있으므로 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

(2) 침해의 최소성

(가) 표현의 자유는 사상의 경쟁이 자유롭게 허용되는 사회에서만 건전하고 실질적으로 보장될 수 있다. 한 시대 또는 한 사회에서의 기존의 진리와 가치는 사상의 자유경쟁과 도전을 거쳐 새로운 진리와 가치로 발전 또는 창조되어 나아가는 것이고, 이러한 새로운 진리와 가치의 발전과 창조는 때로는 기존의 진리와 가치를 부정하고 극복함으로써 이루어지는 것이므로, 기존의 사상·이념에 반하거나 무가치하고 유해한 사상과 이념이라고 할지라도 무조건 억제하고 배척할 것이 아니라 가급적 자유경쟁의 시장에서 비판되고 도태되는 과정을 거치게 함으로써 건전한 국가와 사회체제의 기초가 형성될 수 있다(대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결 중 반대의견 참조). 따라서 성숙한 민주주의 사회라면, 다수가 언뜻 보기에 불온하고 선뜻 수긍하기 힘들며 경우에 따라서는 정서적으로 불편하게 만들기도 하는 이례적인 주장마저도 우리 사회를 잠재적인 오류로부터 구해 줄 수 있는 소중한 자원으로 대해야 한다(헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1 중 반대의견 참조).

(나) 앞서 보았듯이 이적행위 조항에서 처벌하는 ‘동조’행위는 반국가단체 등의 선

전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하는 것을 말한다. 법정의견은 위 조항이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 동조 행위만을 처벌하므로 표현의 자유에 대한 지나친 제한으로 볼 수 없다고 한다. 그러나 어느 개인이 북한이 선전하는 내용과 동일한 주장을 하거나 그에 합치하는 행동을 한다고 하여 그것만으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 발생할 가능성은 현실적으로 거의 없다. 동조행위는 물리적 폭력을 매개로 하지 않는 평화적인 표현행위로서, 앞서 보았듯이 찬양·고무·선전행위에 비하여도 훨씬 소극적이고 수동적인 행위이며, 타인을 직접적인 대상으로 할 필요도 없는 행위여서 외부적 영향력이 극히 적기 때문이다.

따라서 반국가단체 등에 대한 동조행위를 처벌하는 것은 실질적으로는 그러한 주장과 행위로 인한 외부적 위험성을 이유로 처벌하는 것이 아니라 그 주장과 행위의 내용 자체를 문제 삼아 처벌하는 것과 다를 바가 없다. 이는 우리 사회의 주류적 견해와 다른 불온하고 위험한 견해라는 이유로 특정 사상이나 견해의 표명을 금지하고 억압하는 것으로서, 다원주의적 가치관을 전제로 하는 민주주의의 정치적 이상에 정면으로 배치되는 것이다. 나아가 위 조항은 개인의 내심의 사상과 이념을 근거로 처벌하는 것이 되어 표현의 자유뿐만 아니라 양심의 자유 내지 사상의 자유까지 침해하는 것이다.

북한이 선전하는 내용과 동일한 표현이라고 하더라도, 그 표현 모두가 우리 사회에 해악을 끼치는 것이라고 단정할 수 없다. 무릇 지혜로운 사람이라도 천 가지 생각 중에 반드시 하나는 실수가 있으며, 어리석은 사람이라도 천 가지 생각 중에 반드시

하나는 괜찮은 것을 얻을 수 있는 법이다(智者千慮必有一失, 愚者千慮必有一得). 나아가 그러한 표현이 해롭다거나 혹은 해로운 것으로 보인다고 하더라도 곧바로 그러한 표현을 금지하고 처벌하는 것은 결코 바람직한 방법이라고 볼 수 없다. 그러한 표현에 대응하는 가장 바람직한 방법은 표현의 자유를 더욱 강하게 보장하여 많은 유익한 표현들과의 경쟁을 통하여 그러한 해로운 표현이 사상의 자유시장에서 스스로 도태되도록 하는 것이며, 이를 위하여 사회적으로 일정 수준 이상의 관용과 인내가 반드시 요구된다.

누군가가 북한이 선전하는 내용과 동일한 주장을 하거나 그에 합치하는 행동을 한다고 하여, 그 때문에 곧바로 대한민국의 존립·안전이 위험에 처할 만큼 국민의식이 미성숙되어 있다거나 우리 사회의 자정 능력이 허약하다고 볼 수는 없다. 동조행위를 처벌하는 것은 북한에 대한 막연한 공포의 감정과 우리 민주주의 체제의 우월성과 장점에 대한 확신의 부족에서 비롯된 조치가 아닌지 되짚어 보아야 한다.

(다) 형법은 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자를 내란죄로 처벌하고 있고(제87조), 그에 대한 미수범과 예비, 음모, 선동, 선전행위도 처벌하고 있다(제89조, 제90조). 또한 국가보안법의 이적행위 조항은 동조행위 이외에도 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전하는 행위를 처벌하고 있어, 반국가단체 등의 활동에 대한 표현행위 중 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 표현행위에 대한 처벌규정을 이미 충분히 갖추고 있으므로, 그에 더하여 굳이 동조행위까지 처벌할 필요성이 인정되지 아니한다.

대법원은 앞서 본 바와 같이 이적행위 조항에 의하여 금지되는 ‘동조’ 행위는 같은 조항에서 규정하고 있는 ‘반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전’하는 것과 같이 평

가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 한다고 보고 있으나(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 참조), 위와 같은 적극적인 행위는 이적행위 조항의 찬양·고무·선전에 해당하는지 여부를 구체적으로 심리하여 그에 따라 처벌하여야 하는 것이지, ‘동조’라는 모호하고 포괄적인 구성요건을 별도로 설정하여 처벌할 것은 아니다. 이는 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 없는 표현까지도 규제함으로써 표현내용을 지나치게 광범위하게 규제하는 것이다.

(라) 처벌의 실제를 보더라도, 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 반국가단체 등의 활동에 대한 찬양·고무·선전행위로 기소하여 유죄판결을 받기 어려운 경우에, 그 행위들과 함께 ‘동조’행위로도 기소를 하여 유죄판결을 받을 수 있도록 하는 일종의 안전장치 같은 역할을 하여 왔다고 볼 수 있다. 이는 구성요건에 관한 엄격한 해석을 도외시한 채 수사기관과 법원이 자의적으로 처벌대상을 정할 수 있는 여지를 열어둔 것이다.

이에 따라 북한의 주장과 동일하거나 유사한 내용의 주장을 하는 사람은 누구든지 수사와 기소의 대상이 될 수 있고, 동일한 발언을 하더라도 발언자의 과거의 전력이나 평소의 행적 등을 이유로 처벌 여부를 달리할 수 있어 이념이나 사상을 이유로 한 자의적인 차별취급이 가능하게 된다. 또한 정부의 정책에 반대하는 자나 소수견해를 가진 자를 선별적으로 처벌하는 것이 가능하게 되어, 위 규정이 반대자나 소수자를 억압하는 수단으로 오·남용될 가능성도 배제할 수 없다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 참조).

(마) 미국, 독일, 일본 등 외국의 예를 보더라도, 반국가단체 등의 활동에 ‘동조’하였다는 이유로 처벌하는 예를 찾아보기 어렵다. 미국 연방형법에서는 정부 등에 대한 전복이나 파괴에 대하여 지지(advocate)하는 행위를 처벌하고 있으나, 미국 연방대법원은 위 규정이 물리력에 의한 정부 전복을 위한 구체적인 행동을 지지하는 경우에 적용되는 것이지, 추상적인 원리를 지지하는 것에 적용되는 것이 아니라고 판단한 바 있다.

(바) 표현의 자유는 주류적 견해와 다른 표현을 할 수 있는 자유이고, 사상의 자유는 주류적 견해와 다른 사유를 추구할 수 있는 자유이다. 자유민주주의는 난립하는 정견들의 대립을 그대로 용인하고 그로 인한 불편 내지 불이익을 감수하는 것이 궁극적으로 더 큰 사회적 이득을 가져온다고 믿는 것이다. 여기서 말하는 사회적 이득이란 개인의 자율성과 민주적 정치의 이념을 실현하고 이를 기초로 우리 사회의 모든 구성원들이 존엄한 인간으로서의 가치를 향유하는 데 보다 적합해질 수 있는 상태를 말한다. 따라서 구체적이지 못한 위험성이나 이념적 이질감, 정서적 불편함을 이유로 어떤 사상이나 견해의 표명을 억압하는 태도는 자유민주주의 사회에서 회피되어야 할 가장 큰 오류이다(헌재 2014. 12. 19. 2013헌다1 중 반대의견 참조).

이적행위 규정이 ‘동조’ 행위를 처벌함으로써, 미국 연방대법원의 휴고 블랙(Hugo Black) 전 대법관의 말을 빌리면 “거의 헌법의 보호를 필요로 하지 않는 ‘안전한’ 또는 정통적인 견해 이외에는 보호하지 않는” 결과를 초래하게 될 수 있다. 이러한 결과가 바람직하지 않은 것임은 두말할 나위가 없다.

(사) 1999년 유엔 자유권규약위원회(UNHRC)는 유엔의 ‘시민적·정치적 권리에 관한 국제규약’에 따르면 어떠한 사상이 단지 적성단체(enemy entity)의 주장과 일치하

거나 적성단체에 대하여 공감을 형성하는 것으로 보인다는 이유만으로 그 사상의 표현에 대하여 제한을 가하는 것은 허용되지 않는다면서 우리 정부에 대하여 국가보안법 제7조의 긴급한 개정을 권고하였고, 2006년에도 국가보안법 제7조가 위 규약의 요건에 부합하도록 보장하는 것을 긴급한 사안으로 삼아야 한다고 재차 권고한 바 있다.

유엔 특별보고관(의사 및 표현의 자유에 관한 특별보고관)도 표현의 자유 증진과 보호에 관한 실태조사를 위해 우리나라를 공식 방문한 후 2011년 유엔 총회에 보고한 보고서에서, 국가보안법 제7조가 모호하고, 공익과 관련된 사안에 대한 정당한 논의를 억제하며, 오랜 기간 표현의 자유를 심각하게 침해한 역사가 있음을 이유로 위 조항을 폐지할 것을 우리 정부에 권고한 바 있다. 이 사건에 있어서는 위와 같은 국제사회의 목소리에도 귀를 기울일 필요가 있다.

(아) 이상과 같이 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 볼 수 없는 동조행위를 처벌함으로써 표현의 자유와 양심의 자유, 사상의 자유를 과도하게 제한하고 있으므로, 침해의 최소성 요건을 충족하지 못하였다.

(3) 법익의 균형성

이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분이 실현하고자 하는 공익은 동조행위를 처벌함으로써 국가의 안전, 국민의 생존 및 자유를 확보하고자 하는 것이나, 앞에서 살펴본 바와 같이 동조행위는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 공익의 중요성은 그다지 크다고 볼 수 없다. 반면 앞서 본 바와 같이 위 규정은 국민의 표현의 자유 및 양심의 자유를

매우 중대하게 침해하고 있으므로, 그로 인하여 제한되는 사익이 위 규정이 실현하고자 하는 공익보다 더 크다고 보아야 한다. 따라서 위 규정은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못하였다.

다. 결론

따라서 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 명확성원칙에 위반되고 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

7. 이적표현물 조항 중 ‘소지·취득한 자’ 부분에 대한 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견

우리는 이적표현물 조항 중 ‘소지·취득한 자’ 부분(이하 ‘이적표현물 소지·취득조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해한다고 판단하므로 아래와 같이 위헌의견을 밝힌다.

가. 목적의 정당성 및 수단의 적절성

이적표현물 소지·취득조항은 이적표현물의 유통 및 전파를 차단함으로써 이적행위를 사전에 예방하고 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하고자 함에 그 입법목적이 있는바, 이러한 입법목적은 정당하고, 이적표현물의 소지·취득행위를 처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

나. 침해의 최소성

(1) 타인의 사상과 정보가 담긴 표현물을 소지 또는 취득하여 보고 읽는 것은 모든 정신적 자유권의 가장 원초적인 기초이고 양심과 사상의 형성의 전제가 되는 것으로서 엄격하게 보호되어야 한다. 설사 자유민주적 기본질서를 부정하는 이적표현물이라고 하더라도 그 표현물에 표상된 정보와 사상이 개인의 정신세계에서 그의 다른

사상과 지식과 결합하여 어떠한 새로운 사상을 형성하게 될지는 아무도 알 수 없다. 그와 같이 인간의 이성과 통찰에 기초한 미지의 사상의 형성을 보호하고, 그 사상들이 반론과 토론을 통하여 사상의 자유시장에서 경쟁하여 발전하도록 하는 것이 우리가 채택한 자유민주주의 체제의 전제이다. 따라서 표현물의 소지·취득행위를 금지하고 처벌하는 것은 표현내용에 대한 규제와 마찬가지로, 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서만 허용된다고 보아야 한다.

(2) 앞서 보았듯이 이적표현물 소지·취득조항의 입법목적은 이적표현물의 유통 및 전파를 차단하여 이적행위를 사전에 예방하고 국가의 안전을 지키기 위한 것이다. 그런데 이적표현물 제작·수입·복사·운반·반포·판매행위 등 그 행위의 실현을 통해 필연적으로 그 표현물의 이적 내용에 대한 대외적 전파나 그 가능성을 수반하는 다른 구성요건적 행위와는 달리, 표현물의 소지·취득행위는 그 자체로는 대외적 전파가능성을 수반하지 아니하므로 국가의 존립과 안전에 어떠한 위해를 가할 가능성이 있다고 보기 어렵다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 중 대법관 김영란의 반대의견 참조).

물론, 이적표현물을 취득·소지한 자가 이를 대중에게 유포하거나 전파할 가능성은 존재한다. 그러나 이는 이적표현물의 유포·전파라는 추가적인 행위가 있음을 전제로 한 것으로서 이적표현물의 소지·취득행위 자체가 전파가능성을 갖는지 여부와는 무관한 것이다. 이적표현물을 소지·취득한 자가 이를 대중에게 유포·전파하는 행위를 할 수도 있다는 가능성은 아직 현실화되지 않은 막연하고 잠재적인 가능성에 불과하므로, 그러한 막연한 유해의 가능성만을 근거로 이적표현물의 소지·취득행위를 처벌

하는 것은 과도한 규제로서 앞서 살펴본 표현물 소지·취득행위의 엄격한 보호 필요성에 비추어 보면 결코 허용될 수 없는 것이다. 위와 같은 경우에는 이적표현물의 유포·전파행위 자체를 금지 및 처벌함으로써 이적표현물의 유통 및 전파를 충분히 차단할 수 있으므로, 굳이 그 단계에 이르지 않은 소지·취득행위를 미리 처벌할 필요성이 인정되지 아니한다.

이러한 결론은 이적표현물이 전자매체의 형식을 가지고 있어 그 전파 및 유통이 광범위하게 이루어질 수 있는 경우에도 달라진다고 볼 수 없다. 그 경우에도 어디까지나 이적표현물을 전파 또는 유통하는 행위를 처벌함이 마땅하고, 또 그로써 족한 것이다. 물론 법정의견이 지적하는 바와 같이 전자매체의 형식을 가진 표현물들은 이를 소지·취득한 사람의 의사와 무관하게 전파, 유통될 가능성도 배제할 수 없는 것은 사실이나, 이는 해킹 등 불법적이고 예외적인 상황을 전제한 것으로서 그러한 불법적인 행위들에 대한 제재와 정보보안의 강화 등을 통하여 해결하여야 할 문제이지, 그 전파 또는 유통의 가능성이 있는 표현물의 소지 또는 취득 자체를 금지함으로써 해결할 문제는 아니다. 그러한 일부 불법적이고 비정상적인 상황을 우려하여 국민들이 이적표현물을 취득하고 소지하는 행위 자체를 일반적으로 금지하고 처벌하는 것은 교각살우(矯角殺牛)의 잘못을 범하는 것이다.

(3) 이적표현물 조항은 사실상 이적표현물의 소지·취득행위를 이적행위의 예비단계에 해당하는 행위로 보아 처벌하는 것이다. 그런데 이적표현물의 제작, 반포, 판매 등 행위는 경우에 따라 그 자체가 이적행위가 될 수 있을 정도로 직접적이고 외부적 관련성이 큰 행위로서 이적행위에 기여하는 비중도 상대적으로 높다고 볼 수 있으나, 소지·취득행위는 지극히 사적이고 개인적인 행위로서 그 행위만으로는 아무런

외부적 영향력을 가져올 수 없으므로 설령 그 행위자가 이적행위를 한다고 하더라도 소지·취득행위가 그 이적행위에 기여하는 비중이 극히 미미하다고 할 것이다. 이와 같이 소지·취득행위를 이적행위로 나아가기 위한 전(前)단계의 행위로 보기 어려우므로, 소지·취득행위를 이적행위의 예비단계의 행위로 보아 처벌하는 것은 합리적 근거를 결여한 것이다.

(4) 대법원은 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점을 검사가 증명하여야 한다고 하면서도, 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 국가보안법 제7조 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다고 하고(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조), 그 밖에 행위자가 이적행위를 할 구체적인 계획이나 의사를 가지고 있는지 여부는 명시적으로 고려하지 않고 있다.

위와 같은 이적행위 목적의 인정 기준은 매우 추상적이고 주관적이며 불확실하다. 그 결과 행위자가 이적표현물을 이용하여 어떠한 이적행위를 하고자 하였는지가 구체적으로 드러나거나 입증되지 않은 경우에도, 그 사람의 과거의 전력이나 평소의 행적을 통하여 추단되는 이념적 성향만을 근거로 하여 이적표현물을 소지·취득하고 있다는 사실을 문제 삼아 수사기관이나 법원이 자의적으로 처벌하는 것이 가능하게 된다. 이 경우 실질적으로는 표현물의 소지·취득행위로 인한 외부적 위험성을 근거로 처벌하는 것이 아니라 행위자의 내심의 사상과 이념을 근거로 처벌하는 것이어서, 양심의 자유 내지 사상의 자유를 중대하게 침해할 가능성이 있다.

나아가 이적표현물 조항은 그 처벌대상이 되는 소지·취득행위에 아무런 제한이나 예외를 두고 있지 아니하므로, 단순히 학문연구나 예술활동을 위하여, 혹은 지적 호기심의 충족 등을 목적으로 이적표현물을 소지·취득하는 경우에도, 위와 같이 과거의 전력이나 평소의 행적에 따라 이적행위 목적이 인정되면 처벌할 수 있게 된다. 그런데 설령 평소의 행적에 비추어 이적행위의 목적이 의심되는 사람이라고 하더라도, 단순히 학문연구, 예술활동, 지적 호기심의 충족 등을 목적으로 이적표현물을 소지·취득한 경우까지 처벌하는 것은 그 사람의 사상과 양심의 자유를 지나치게 제한하는 것이다.

(5) 이적표현물의 소지·취득행위를 처벌함에 따라, 누가 보더라도 이적목적이 없음을 쉽게 인정받을 수 있는 특정신분의 소수를 제외하고는 보통의 일반 국민들은 북한과 관련된 자료를 소지하거나 취득하는 것이 매우 어려워지므로, 통일·외교·군사 등 국가의 중요사항에 관하여 일부 계층이 정보를 독점하고 국민의 알 권리는 부정되는 결과를 가져오게 된다. 또한 반국가단체와 관련된 자료에 접촉한 대부분의 국민들은 누구든지 수사와 기소의 대상이 될 수 있고, 그 중에서 정부의 정책에 반대하는 자나 소수견해를 가진 자를 선별적으로 처벌하는 것이 가능하게 되어, 위 규정이 반대자나 소수자를 억압하는 수단으로 오·남용될 가능성도 배제할 수 없다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 중 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견 참조).

(6) 선진 외국의 입법례를 보더라도, 위와 같은 이적표현물의 소지·취득행위를 처벌하는 경우는 드물고, 처벌하는 경우에도 그 범죄의 성립범위가 우리의 경우보다 훨씬 좁고 객관적·구체적으로 규정되어 있다. 미국 연방형법은 정부 전복이나 파괴

를 목적으로 그러한 행위를 지지하는 문서 또는 인쇄물을 인쇄, 출판, 유포, 판매, 공연히 게시하는 등의 행위를 처벌하나, 그러한 문서 또는 인쇄물의 취득 또는 소지행위는 처벌하지 아니한다. 일본의 파괴활동방지법은 내란죄·외환죄·외환유치죄를 실행시킬 목적을 가지고, 그 실행의 정당성 또는 필요성을 주장하는 문서 또는 도화를 인쇄, 반포 또는 공연히 게시한 자를 처벌하나, 그러한 문서 또는 도화를 소지하거나 취득하는 행위에 대하여는 처벌하지 아니한다.

한편 독일 형법의 경우 연방헌법재판소에 의하여 위헌으로 선언된 정당 또는 그 대체조직 등의 선전물을 반포할 목적으로 ‘보관’하는 행위를 처벌하고 있다. 그러나 이 경우도 ‘이적행위를 할 목적’이라는 추상적 목적이 아니라 ‘반포할 목적’이라는 구체적인 행위의 목적을 요구하고 있고, 금지되는 표현물의 범위가 우리의 경우에 비하여 훨씬 좁고 그 사유가 비교적 객관적이면서 구체적으로 규정되어 있다. 또한 예술이나 학문 등의 목적을 위한 선전물의 보관행위는 법률에서 명시적으로 처벌대상에서 제외하고 있으며, 행위자의 책임이 경미한 경우 법원이 형을 면제할 수도 있는 등 법 규정 자체에서 처벌범위를 좁히고 처벌의 예외를 넓게 인정하고 있다.

(7) 이적표현물의 소지·취득행위 중에서도 특히 ‘소지’행위를 처벌하는 것은 경우에 따라 당사자에게 매우 가혹한 경우가 생길 수 있다. 예를 들어 이 사건의 일부 청구인들이 행한, 이적표현물이 수록된 이메일을 송부받아 보관하는 행위는 사실상 개인의 적극적인 행위가 거의 개입되지 않는 단순한 수용행위라는 점에서, 그러한 행위까지 처벌하는 것은 경우에 따라서는 지나치게 가혹한 결과를 가져올 수 있다. 또한 소지행위는 계속범에 해당하므로, 어떠한 표현물을 취득한 후에 계속 소장하고 있으면 그 취득시점으로부터 수십 년이 지난 후에도 처벌될 수 있어 사실상 공소시

효가 의미가 없게 된다. 그 결과 압수수색을 통하여 표현물이 발견되었는데 그 취득시점이 오래 전이어서 ‘취득’ 행위의 공소시효가 만료되었거나 취득시점을 특정하기가 어려운 경우 실무상 이를 ‘소지’ 행위로 의율하여 기소하는 경우들이 종종 있는바, 이로 인하여 자신이 그러한 표현물을 소지하고 있었는지조차 인식하지 못한 상태에서 처벌되는 경우도 발생할 수 있다.

반면, 수사기관의 입장에서는 이적표현물 소지행위가 다른 구성요건 행위에 비하여 입증이 상대적으로 용이할 뿐만 아니라 공소시효의 적용도 받지 않으므로, 이적표현물 소지·취득조항은 내사단계에서 통신제한조치, 압수수색 등을 하거나 국가보안법 위반 혐의자를 체포하여 다른 국가보안법 위반죄를 수사하기 위한 방편으로 활용되는 등 국가보안법 위반사범 수사의 출발선 역할을 담당하여 왔다. 또한 위 규정은 국가보안법 위반 혐의자들을 상대로 수사를 진행하다가 다른 뚜렷한 혐의점을 발견하지 못하는 경우 또는 국가보안법의 다른 죄목으로 기소하여 유죄판결을 받기 어려운 경우에, 혐의자의 집이나 은신처에서 소위 불온책자나 유인물을 압수 또는 임의 수거하여 그 소지를 이유로 기소하여 유죄판결을 받을 수 있도록 하는 안전판의 역할을 하기도 하였다. 그에 따라 위 규정은 정권에 비판적이거나 소수의견을 가진 자들에 대한 탄압의 도구로 활용되거나, 증거가 불충분한 상태에서의 무리하고 강압적인 수사나 수사과정에서의 인권침해 등의 빌미를 제공하기도 하였다.

(8) 이와 같이 이적표현물 소지·취득조항은 그 입법목적에 비하여 과도한 수단을 사용하여 표현의 자유 및 양심의 자유를 필요 이상으로 제한하고 있다. 또한, 표현물의 제작·수입·복사·운반·반포·판매행위 등 직접적인 전파·유통행위를 처벌하는 것만으로도 이적표현물의 전파를 신속하게 차단하여 국가의 존립·안전과 국민의 생존 및

자유를 충분히 보호할 수 있어, 입법목적의 달성에 동등하게 효과적이면서 그보다 기본권을 덜 제약하는 수단이 존재하는 것으로 판단되므로, 위 규정은 침해의 최소성 요건을 충족하지 못하였다.

다. 법익의 균형성

이적표현물 소지·취득조항이 실현하고자 하는 공익은 국가의 안전 및 국민의 생존 및 자유라는 매우 중요한 공익임이 분명하지만, 대외적 전파가능성을 수반하지 아니하는 소지·취득행위를 처벌함으로써 위와 같은 공익이 얼마나 확보될 것인지 의문이다. 반면 위 규정으로 인하여 국민들의 표현의 자유 및 양심의 자유에 가해지는 침해의 정도가 매우 크고, 민주국가에서 표현물의 소지·취득행위가 가지는 중요성과 그에 대한 보호의 필요성을 감안한다면, 위 규정으로 인하여 제한되는 사익이 위 규정이 실현하고자 하는 공익보다 더 크다고 보아야 한다. 따라서 위 규정은 법익의 균형성 요건도 충족하지 못하였다.

라. 소결

따라서 이적표현물 소지·취득조항은 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유와 양심의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.