beta
본문
국가보안법 제7조 제1항 등 위헌소원 등
- 국가보안법상 이적행위 조항, 이적단체가입 조항, 이적표현물 조항 위헌소원 및 위헌제청 사건 -
황 지 섭*1)
【판시사항】
1. 이적행위를 처벌하는 국가보안법 제7조 제1항 중 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적행위 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이적행위 조항이 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
3. 이적단체가입행위를 처벌하는 국가보안법 제7조 제3항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 하는 단체에 가입한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적단체가입 조항’이라 한다)이 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하는지 여부(소극)
4. 이적표현물의 제작·소지·반포·취득행위를 처벌하는 국가보안법 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·소지·반포·취득한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적표현물 조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
5. 이적표현물 조항이 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하는지 여부(소극)
6. 이적표현물 조항이 형벌과 책임의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)
【심판대상】
이 사건 심판대상은 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것, 이하 같다) 제7조 제1항 중 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 찬양·고무·선전 또는 이에 동조한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적행위 조항’이라 한다.), 제7조 제3항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 하는 단체에 가입한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적단체가입 조항’이라 한다.) 및 제7조 제5항 중 ‘제1항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·소지·반포·취득한 자’에 관한 부분(이하 ‘이적표현물 조항’이라 하고, 이적행위 조항, 이적단체가입 조항, 이적표현물 조항을 모두 합하여 ‘심판대상조항들’이라 한다)의 위헌 여부이다.
제7조(찬양·고무등) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
③ 제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
⑤ 제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득한 자는 그 각 항에 정한 형에 처한다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
2. 제청법원의 위헌제청이유 및 청구인들의 주장
가. 제청법원의 위헌제청이유
이적표현물 조항은 행위의 객체인 표현물의 내용에 아무런 제한을 두지 않아 어떠한 내용을 담고 있는 표현물이 처벌의 대상이 되는지를 전혀 예측할 수 없으므로 명확성원칙에 위배된다. 이적표현물을 제작, 소지하는 행위는 타인에게 어떠한 영향을 미치지 아니하므로, 이를 처벌하는 것은 양심형성의 내부 영역을 형벌로 규제하는 것으로서 양심의 자유 및 사상의 자유를 침해한다. 이적표현물 조항은 반포, 판매 등의 적극적인 행위와 소지라는 소극적 행위를 같은 법정형으로 처벌하고 있고, 벌금형 없이 징역형만을 규정하고 있으므로, 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배된다.
나. 청구인들의 주장
(1) 이적행위 조항은 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 불명확한 개념을 사용하고 있어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. 또한 위 조항은 국가의 안전보장과 질서유지, 공공복리에 실제로 명백하고 현실적인 위해를 가하는지를 묻지 아니한 채 그 위험성이 명백한지 여부만을 기준으로 찬양·고무·선전·동조 등의 행위를 처벌하므로, 양심의 자유, 표현의 자유 및 일반적 행동의 자유를 침해한다.
(2) 이적단체가입 조항은 특정 단체에 가입하고자 하는 내심의 결단을 내리고 단체가입을 통해 자신의 의사를 외부로 표출하고자 하는 사람의 양심의 자유 내지 표현의 자유의 본질적인 내용을 침해한다.
(3) 이적표현물 조항 중 “문서·도화 기타의 표현물”과 “소지”의 개념이
애매모호하고 그 범주가 지나치게 광범위하므로 명확성원칙에 위배된다. 이적표현물 조항은 대한민국에 명백하고 현실적인 위험을 야기하는지 여부를 불문하고 반국가단체에 이로울 수 있다는 이유만으로 이적표현물의 반포행위 등을 처벌하므로 표현의 자유를 과도하게 제한한다. 특히 표현물의 소지는 순수한 내면의 정신활동에 속하는 것으로서 그 자체로는 자유민주적 기본질서에 명백한 위해를 가져올 수 없으므로, 이를 처벌하는 것은 양심과 사상의 자유 등을 침해한다. 이적표현물 조항은 이적표현물 소지행위를 반포·판매 등 다른 행위들과 동일한 징역형으로 처벌하여 행위의 태양, 불법성 및 위험성의 정도, 죄질의 차이를 무시하고 있고, 벌금형 없이 징역형만을 규정하여 법관의 양형재량을 현저히 제한하고 있으므로, 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배된다.
【결정요지】
1. 남·북한 간의 대치상황, 국가보안법의 입법목적 등에 비추어, 이적행위의 의미가 국론의 분열, 체제의 전복 등을 야기하거나 국민주권주의, 법치주의 등 민주주의의 근간을 흔드는 행위를 의미한다는 점이 수범자의 입장에서 충분히 예측가능하다. 통일·군사·안보 정책에 대한 건설적 비판, 남북상황, 대북정책 등에 대한 사적인 견해의 피력 등은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험성이 전혀 없어 이적행위 조항에 의해 처벌되지 아니함이 명백하므로 확대해석이나 법적용에 있어서 자의적인 판단이 허용된다고 보기 어렵다. 구성요건적 행위인 “찬양”, “고무”, “선전”, “동조” 각각의 의미 역시 불분명하다고 볼 수 없다. 따라서 이적행위 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.
2. 이적행위 조항은 반국가단체 또는 그 동조세력에 의한 사회적 혼란을 미리 방지하고 그들에 의한 국가전복 등의 시도를 사전에 차단함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 것으로 그 목적의 정당성이 인정된다. 1991년 이적행위 조항이 개정되어 그 적용범위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성이 명백한 행위로 제한되었으므로, 위 조항이 단순히 정부의 정책에 반대한다는 이유만으로 행위자를 처벌하는 수단으로 악용될 가능성은 거의 없다. 우리
나라가 처한 특수한 안보현실에 비추어 볼 때, 구체적 위험이 현존하지는 않더라도 그 위험성이 명백한 단계에서 이적행위를 규제하는 것은 결코 표현의 자유에 대한 지나친 제한이 아니다. 이적행위 조항을 통하여 달성하고자 하는 국가의 존립과 안전, 국민의 생존과 자유라는 중대하고 긴요한 공익에 비하여, 개인이 이적행위를 할 수 없게 됨으로써 제한받는 사익이 결코 크다고 할 수 없으므로, 이적행위 조항은 표현의 자유를 침해하지 아니한다.
3. 이적단체가입 조항은 단체활동을 통한 국가전복의 위험, 민심의 교란, 국론의 분열 등을 방지하고 이를 통해 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하고자 하는 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 이적단체에 가입하는 행위를 단순한 이적활동에 비하여 가중하여 처벌하는 것은 위 입법목적을 달성함에 있어 적절한 수단이다. 이적단체가입 조항은 엄격한 요건 하에서만 적용되므로, 위 조항이 정부가 특정한 정치적 의사를 표현하는 단체의 활동을 억압하는 수단으로 남용될 위험성은 거의 없다. 조직력을 갖추고 있는 단체는 그 활동이 체계적이고 활동의 파장이나 영향력이 커 언제라도 사회 혼란을 야기하는 기폭제가 될 수 있으므로, 단체에 가입한 행위 자체를 처벌하는 것은 결코 표현의 자유나 결사의 자유에 대한 지나친 제한이 아니다. 위 조항으로 인하여 이적단체에 가입하고 이를 통해 의사를 표현하고자 하는 자유가 다소 제한된다고 할지라도, 그 제한의 정도가 국가의 존립과 안전, 국민의 생명과 자유를 수호하고자 하는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 이적단체가입 조항은 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 아니한다.
4. 이적표현물 조항 중 “문서·도화 기타의 표현물”은 개인적인 사상, 의견, 신념이나 이념 등을 글, 그림 또는 언어 등의 형상으로 나타낸 일체의 물건을 뜻하고, 이적표현물을 소지한다는 것은 이적표현물을 자기의 사실상의 지배하에 두는 것을 의미하므로, 그 의미가 불명확하다고 보기 어렵다. 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 만한 위험성을 전혀 갖지 아니한 표현물은 위 조항의 적용대상이 아니라는 점 역시 명백하다. 따라서 이적표현물 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
5. 이적표현물 조항은 표현물의 제작, 유통, 전파 등으로 인한 사회의 혼란을 방지하고 이를 통해 국가의 안전과 존립, 국민의 생존과 자유를 확보하고자 함에 그 입법목적이 있는바, 이러한 목적에는 정당성이 인정된다. 이적표현물 조항은 표현물의 제작·소지·반포·취득행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 적용되므로 그로 인한 기본권의 제한이 결코 지나치다고 볼 수 없다. 이적표현물의 소지·취득행위만으로도 그 표현물의 이적내용이 전파될 가능성을 배제하기 어렵고, 특히 전자매체 형식의 표현물들은 실시간으로 다수에게 반포가 가능하며 소지·취득한 사람의 의사와 무관하게 전파, 유통될 가능성도 배제할 수 없으므로, 이적표현물을 소지·취득하는 행위가 지니는 위험성이 이를 제작·반포하는 행위에 비해 결코 적다고 보기 어렵다. 따라서 이적표현물 조항은 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하지 아니한다.
6. 이적표현물의 소지나 취득행위의 위법성이 다른 유형의 행위에 비해 결코 경미하다고 단언할 수 없고 법정형으로 징역형만을 정하고 있는 입법자의 선택이 현저히 불합리하다고 볼 수도 없으므로, 이적표현물 조항이 소지·취득행위를 제작·반포 등의 행위와 함께 같은 법정형으로 처벌하는 것으로 규정하였다고 하더라도 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배되지 않는다.
재판관 김이수의 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분에 대한 반대의견
이적행위 조항의 ‘동조’라 함은 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말한다. 그런데 북한이 선전·선동하는 내용 중에서는 그 내용 자체로는 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협한다고 볼 수 없는 주장도 있으므로, ‘반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장’에 대한 처벌은 과연 어떠한 내용의 주장까지를 처벌하는 것인지 그 경계를 알기 어렵고, 수사기관이나 법원의 자의가 개입될 경우 통일·군사·안보문제에 관한 개인적인 견해를 표명하거나 정부의 대북 정책을 정당하게 비판하는 경우까지도 처벌대상이 될 수 있어
그 처벌 범위가 지나치게 넓어지게 된다. ‘북한의 선전·선동 및 그 활동에 합치되는 행위’나 ‘반국가단체 등의 활동에 호응·가세’한다는 것 역시, 정확히 어떠한 행위가 처벌대상이 되는지 예측하기가 매우 어렵다. 따라서 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.
어느 개인이 북한이 선전하는 내용과 동일한 주장을 하거나 그에 합치하는 행동을 한다고 하여 그것만으로 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 발생할 가능성은 현실적으로 거의 없다. 동조행위는 찬양·고무·선전행위에 비하여도 훨씬 소극적이고 수동적인 행위이며, 타인을 직접적인 대상으로 할 필요도 없는 행위여서 외부적 영향력이 극히 적기 때문이다. 따라서 반국가단체 등에 대한 동조행위를 처벌하는 것은 실질적으로는 그러한 주장과 행위로 인한 외부적 위험성을 이유로 처벌하는 것이 아니라 그 주장과 행위의 내용 자체를 문제 삼아 처벌하는 것과 다를 바가 없다. 이는 우리 사회의 주류적 견해와 다른 불온하고 위험한 견해라는 이유로 특정 사상이나 견해의 표명을 금지하고 억압하는 것으로서, 다원주의적 가치관을 전제로 하는 민주주의의 정치적 이상에 정면으로 배치되는 것이다. 형법과 국가보안법은 반국가단체 등의 활동에 대한 표현행위 중 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 표현행위에 대한 처벌규정을 이미 충분히 갖추고 있으므로, 그에 더하여 굳이 동조행위까지 처벌할 필요성이 인정되지 아니한다. 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 구성요건에 관한 엄격한 해석을 도외시한 채 수사기관과 법원이 자의적으로 처벌대상을 정할 수 있는 여지를 열어둔 것이다. 따라서 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 이적표현물 조항 중 ‘소지·취득한 자’ 부분에 대한 반대의견
이적표현물의 소지·취득행위는 그 자체로는 대외적 전파가능성을 수반하지 아니하므로, 국가의 존립과 안전에 어떠한 위해를 가할 가능성이 있다고 보기 어렵다. 이적표현물을 소지·취득한 자가 이를 유포·전파할 수도
있다는 가능성은 막연하고 잠재적인 가능성에 불과하고, 유포·전파행위 자체를 처벌함으로써 이적표현물의 유통 및 전파를 충분히 차단할 수 있으므로, 그 단계에 이르지 않은 소지·취득행위를 미리 처벌하는 것은 과도한 규제이다. 이러한 결론은 이적표현물이 전자매체의 형식을 가지고 있는 경우에도 달라진다고 볼 수 없다. 이적표현물을 소지·취득한 사람에게 이적행위를 할 목적이 있었는지 여부에 대한 인정 기준은 매우 추상적이고 주관적이며 불확실하므로, 행위자의 과거의 전력이나 평소의 행적을 통하여 추단되는 이념적 성향만을 근거로 하여 이적표현물을 소지·취득하고 있다는 사실을 문제 삼아 수사기관이나 법원이 자의적으로 처벌하는 것이 가능하게 되고, 반대자나 소수자를 억압하는 수단으로 위 규정이 오·남용될 가능성도 배제할 수 없다. 따라서 이적표현물 조항 중 ‘소지·취득한 자’ 부분은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유와 양심의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.
【해 설】
1. 국가보안법 개관
가. 국가보안법의 입법목적과 제·개정 연혁
(1) 국가보안법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다(같은 법 제1조).
헌법재판소는 1990. 4. 2. 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 전부개정되고, 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 및 제5항은 ‘각 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소적용되는 것으로 해석한다면 헌법에 위반되지 아니한다’는 취지의 한정합헌 결정을 하였다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 , 판례집 2, 49). 그 이듬해인 1991. 5. 31. 위 헌법재판소의 결정 취지를 반영하여 국가보안법의 주요 범죄에 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 초과 주관적 구성요건이 추가되었고, 필요 최소한의 적용원칙과 부당한 인권침해 금지를 선언한 해석·적용상의 주의규정(제1조 제2항)이 신설되었다. 위 개정 이후 국가보안법은 그 내용에 큰 변화 없이 현재에 이르고 있다.
2. 심판대상조항들의 의의
가. 입법취지 및 연혁
(1) 국가보안법 제7조는 일반적·기초적 반국가활동 전반을 규제하는 조항이다. 국가보안법 제7조 제1항은, 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자(이하 ‘반국가단체 등’이라 한다)에 대한 찬양·고무·선전·동조 및 국가변란의 선전·선동 등 이적행위를 처벌하는 조항으로서 국가보안법 제7조의 기본적 구성요건이다. 제7조 제3항은 단체구성 및 가입으로 인한 위험성이 크다는 이유로 법정형이 가중된 가중적 구성요건이고, 제7조 제5항은 전파성·계속성으로 인한 위험을 고려하여 표현물에 의한 이적행위를 특별히 규정하고 있는 특별구성요건이다.3)
(2) 위 조항의 내용들은 반공법 제4조 제1항, 제2항에 규정되어 있다가 일부 개정을 거쳐 1980. 12. 31. 국가보안법 개정 당시 제7조로 편입된 것
이다. 그 후 1991. 5. 31. 국가보안법이 개정되면서 위 각 조항의 전제가 되는 제7조 제1항에 ‘국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 초과 주관적 구성요건이 추가되고, ‘반국가단체 등에 대한 선전’과 ‘국가변란의 선전·선동’이라는 행위태양이 추가되는 대신 ‘기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위’가 삭제되어 현재에 이르게 되었다.
나. 국가보안법 제7조 제1항 개관
(1) 국가보안법 제7조 제1항 위반죄는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서도 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동함으로써 성립한다. ‘찬양’은 반국가단체 등의 활동에 관하여 동경하거나 추앙, 숭배, 칭찬의 뜻을 표명하는 것이고, ‘고무’는 반국가단체 등의 활동에 관하여 격려의 언동을 함으로써 그 사기를 앙양케 하는 것이다. ‘선전’은 불특정 또는 다수인에게 반국가단체 등의 활동 내용이나 취지를 주지시켜 이해 또는 공감을 구하는 것을, ‘동조’는 반국가단체 등의 선전·선동 및 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 의미한다.
(2) 국가보안법 제7조 제1항은 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 초과 주관적 구성요건을 규정하고 있다. 위 규정은 단지 ‘위태롭게 한다’라고만 규정하고 있으므로, 찬양·고무·선전·동조 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 대하여 어떠한 위험을 어느 정도로 야기하여야 위 규정에 의하여 처벌되는지 견해의 대립이 있을 수 있다.
이와 관련하여 미국과 유럽 등에서는 표현의 자유를 제한하는 한계에 관한 다양한 기준이 제시된 바 있다. 그 제시된 기준들은 ‘해악을 초래할 위험의 경향성 또는 개연성’만 있으면 된다는 기준에서부터 ‘중대한 해악 발생의 명백하고 가능성 있는 위험’의 기준, ‘명백하고 현존하는 (급박한) 위험’의 기준, ‘실질적 해악을 끼칠 (명백한) 위험’의 기준 등으로서, 위험 발생 가능성의 정도와 급박성(현존성) 등에서 단계적으로 구분되는 차이를
보이고 있다.4)
우리나라에서는 심판대상조항들에 따른 처벌대상이 되려면 위험의 ‘명백성’이 있어야 한다는 점에 대하여는 대체적인 의견의 일치가 있으나, 거기서 더 나아가 위험의 ‘현존성’ 내지 ‘구체성’까지 갖추어야 되는지 여부에 관하여는 견해의 대립이 있다. 앞서 보았듯이 위 초과 주관적 구성요건 도입의 모태가 되었던 헌법재판소 결정( 89헌가113 )은 구 국가보안법 제7조 제1항 및 제5항은 각 그 소정의 행위가 ‘국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우’에만 축소적용되는 것으로 해석한다면 헌법에 위반되지 아니한다’고 하여, 위험의 명백성만을 요구하였다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 , 판례집 2, 49). 헌법재판소는 위와 같은 위험이 있는 경우에 해당하는지 여부는 “제7조 제1항 소정의 행위와 위험과의 근접정도도 기준이 되겠지만 특히 해악이 크냐 작은냐의 정도에 따라 결정함이 합당할 것”이라고 설시하여(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 , 판례집 2, 49, 62-63 참조), 표현행위와 위험 사이의 근접성보다는 해악의 크기에 더 큰 비중을 두었다.5)이에 대하여 재판관 변정수의 반대의견은 ‘의사표현에 대하여 형벌을 과하는 것은 법률에 의하여 금지된 해악을 초래할명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한정되어야 하는 것이다(명백하고도 현존하는 위험의 원칙)’라고 하여 위험의 현존성까지 갖추어야 한다고 보았다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 결정의 반대의견, 판례집 2, 49, 67).
1991년 국가보안법 개정 이후 선고된 95헌가2 결정은, 개정법 제7조 제1항에 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건이 추가된 것은 우리 재판소의 위 한정합헌결정( 89헌가113 )의 취지를 받아들인 것이라고 하면서, 위 개정된 조항 역시 ‘그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에해악(害惡)을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 적용되어야 한다’라고 하여 89헌가113 결정의 취지를 유지하였다(헌재 1996. 10. 4. 95헌가2 , 판례집 8-2, 283, 292, 294-295).6)
대법원은 국가보안법 제7조 제1항 및 제3항이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 ‘실질적 해악을 미칠 명백한 위험성이 있는 경우’에 적용된다고 하였다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결; 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 전원합의체 판결).7)반면 대법원의 소수의견은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 ‘실질적 해악을 끼칠 명백하고 현존하는 구체적 위험’이 있어야 한다고 하여, 위험의 현재성과 구체성까지 요구하였다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결 중 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안의 별개의견; 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 중 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 이홍훈, 대법관 전수안의 반대의견 참조).
다. 국가보안법 제7조 제3항 개관
국가보안법 제7조 제3항 위반죄는, 제7조 제1항에 정한 이적행위를 목적으로 하는 단체(이른바 이적단체)를 구성하거나 이에 가입함으로써 성립한다. 이적단체는 특정 다수인이 결성한 계속적이고 독자적인 결합체여야 하므로, 이적성을 갖고 있더라도 조직적 결합체에 이르지 못한 때에는 이적단체에 해당하지 않는다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결). ‘이적단체’의 해석과 관련하여 대법원은, 해당 단체가 주장하는 내용, 활동 내용, 반국가단체 등과 의사 연락을 통한 연계성 여부 등을 종합하여 ① 그 단체가 실질적으로 제7조 제1항에 정한 활동을 그 단체의 목적으로 삼았어야 할 뿐 아니라 ② 그 단체의 실제 활동에서 그 단체가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있어야 한다고 판시하였다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결; 대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조).
라. 국가보안법 제7조 제5항 개관
국가보안법 제7조 제5항 위반죄는, 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득함으로써 성립한다. 여기서 ‘소지’라 함은 표현물을 자기의 사실상의 지배하에 두는 것을 말한다. 소유권·점유권 등 소지권한의 유무는 묻지 않으며, 이 점에서 ‘취득’과 차이가 있다. ‘취득’이라 함은 표현물을 유상이든 무상이든 자기의 소유로 하는 것을 말하고, 사실상의 지배를 개시함으로써 범죄는 완성된다. 반드시 자기가 현실적으로 소지할 필요는 없으며 제3자를 통해 자기의 지배하에 두는 것도 가능하다.8)
제7조 제5항도 제1항의 경우와 마찬가지로 그 소정행위에 의하여 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 적용되는 것으로 해석된다(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 , 판례집 2, 49, 65 참조). 위 규정에 따른 이적표현물로 인정되기 위해서는 그
표현물의 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 표현물에 이와 같은 이적성이 있는지 여부는 표현물의 전체적인 내용, 그 작성의 동기는 물론 표현행위 자체의 태양 및 외부와의 관련사항, 표현행위 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정하여야 한다(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결 참조).
위 규정은 행위자에게 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제4항의 행위를 할 ‘목적’이 있는 경우에만 적용된다. 위 ‘목적’과 관련하여 대법원은 “행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 국가보안법 제7조 제5항의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 아니하면 그 구성요건은 충족되지 아니한다. 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다. 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할수 있다.”라고 하여(대법원 2010. 7. 23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결),9)
제7조 제5항의 목적을 엄격하게 해석하고 있고 그 입증책임도 검사에게 부담시키고 있다.
3. 헌법재판소의 선례
가. 헌재 1990. 4. 2. 89헌가113 , 판례집 2, 49
헌법재판소는 1990. 4. 2. 구 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 대하여 국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있을 경우에만 축소적용되는 것으로 해석하는 한 합헌이라는 취지의 한정합헌 결정을 하였으며, 그 이후의 결정들은 모두 이 선례의 취지를 따르고 있다(헌재 1990. 6. 25. 90헌가11 , 판례집 2, 165; 헌재 1992. 1. 28. 89헌가8 , 판례집 4, 4; 헌재 1997. 1. 16. 92헌바6 등, 판례집 9-1, 1 등 참조).
'⌈구 국가보안법 제7조 제1항에는 “구성원”, “활동”, “동조”, “기타의 방법”, “이롭게 한” 등 다의적이고 그 적용범위가 광범한 용어들이 있어, 이를 문언 그대로 해석·운영할 경우에는 헌법상의 언론·출판, 학문·예술의 자유를 침해할 개연성이 있고 또 법운영 당국의 자의적 집행을 허용할 소지가 있어 법치주의에 반하고 죄형법정주의에 위배될 소지가 생길 수 있다. 그러나 아직도 남북이 군사력으로 대치하고 있으며 긴장상태가 계속되고 있는 상황 하에서는 이 조항의 완전폐기에서 오는 국가적 불이익이 폐기함에서 오는 이익보다 이익형량상 더 클 것이며, 국가의 존립·안전에 대한 침해나 민주체제전복을 부추기는 내용의 언동까지도 표현의 자유라는 이름으로 보호하는 것이 헌법이 아닐진대 여기에 합헌적이고 긍정적인 면도 간과할 수 없고, 문제의 소재가 법문의 다의성과 그 적용범위의 광범성에 있는 만큼 이를 헌법합치적으로 축소·제한하면 앞서 본 이 조항의 위헌
성은 제거될 수 있다. 그렇다면 문리해석상으로는 일응 이 조항에 해당하는 행위라 할지라도 그 가운데서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 무해한 행위는 처벌에서 제외하고 이에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 경우에만 이를 적용하도록 처벌범위를 축소제한하는 경우에는 앞서 본 헌법규정들에 합치되는 합헌적 해석이 되고 그 위헌성이 제거되며, 이는 구 국가보안법 제7조 제5항에 관하여서도 마찬가지이다.'⌈
나. 헌재 1996. 10. 4. 95헌가2 , 판례집 8-2, 283
위 89헌가113 결정 이후 1991. 5. 31. 법률 제4373호로 국가보안법이 개정되었다. 헌법재판소는 개정된 국가보안법(이하 ‘신법’이라 하고, 개정 전의 국가보안법을 ‘구법’이라 한다) 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대하여 거듭 합헌 결정을 하였다. 그 최초의 결정인 95헌가2 결정의 요지는 다음과 같고, 이후의 많은 결정들에서 그 취지가 그대로 유지되었다(헌재 1997. 1. 16. 92헌바6 등, 판례집 9-1, 1; 헌재 1999. 4. 29. 98헌바66 , 공보 제34호, 397; 헌재 2002. 4. 25. 99헌바27 등, 판례집 14-1, 279; 헌재 2004. 8. 26. 2003헌바85 등, 판례집 16-2상, 297 등 참조).
'⌈신법 제7조 제1항은 구법 제7조 제1항과 대비하여 보면 두가지 점에서 뚜렷한 변경이 있었다. 그 하나는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건을 추가한 점이고, 다른 하나는 구법 제7조 제1항 후단의 “기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 한 자”라는 부분을 삭제한 대신 “국가변란을 선전·선동한 자”라는 부분을 삽입한 점이다. 신법 제7조 제1항에 위와 같은 주관적 구성요건이 추가된 것은 입법자가 우리 재판소의 위 한정합헌결정들의 취지를 받아들인 것으로 보이는 바 구법규정보다는 그 구성요건이 훨씬 명확히 규정되었다고 보여지며 그래도 남는 용어의 추상성은 법적용·집행자의 합리적 해석에 맡겨도 된다고 본다. 즉, 구법 제7조 제1항의 가장 큰 위헌적 요소는 법문의 다의성과 적용범위의 광범성 때문에 이를 법문의 문리대로 해석하는 경우 행위자의 행위의 동기나 그 행위가 국가의 존립·안전이나 그 헌법적 기반인 자유민주적 기본질서에 미치는 영향 등을 불문하고 객관적으로 나타난 언행만을 형식논리의 잣대로 재어서 이 조항을 함부로 적용할 위험성
이 있었기 때문인데, 신법 제7조 제1항에서는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써 이 법의 입법목적(신·구법 제1조)을 일탈하는 확대해석의 위험은 거의 제거되었다고 볼 수 있다.
신법 제7조 제1항의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 구성요건 중 “자유민주적 기본질서”가 무엇을 말하는가에 관하여는 앞서 본 우리 재판소의 결정내용이나 학설, 판례에 의하여 그 개념정립이 되어 있고, “위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 부분도 우리 재판소의 위 결정들의 판시취지에 따라 이를 합리적으로 해석한다면 개념의 불명확성은 제거될 수 있다. 이러한 관점에서 풀이하면, 신법 제7조 제1항은 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에만 적용되어야 한다고 본다.
신법 제7조 제1항에서도 “구성원”, “활동”, “동조” 등의 개념이 사용되고 있으나 구법규정과는 달리 이들 개념은 모두 같은 항 앞머리의 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건과 결합하여 하나의 구성요건을 이루고 있고 이 주관적 구성요건을 우리 재판소의 위 견해와 같이 제한해석한다면 이들 개념의 다의성과 적용범위의 광범성은 제거된다.
다음으로, 신법 제7조 제3항 및 제5항에 관하여 보건대, 이 조항들은 모두 같은 조 제1항을 전제로 하는 조항들로서 위에서 본 바와 같이 제1항에서 그 위헌성이 제거된 이상 이들 조항도 그 구법규정이 띠고 있던 위헌성은 제거된 것으로 보여지고 달리 이 조항들 그 자체에 따로이 어떤 독자적인 위헌적 요소가 있다고도 볼 수 없다.
그렇다면, 신법 제7조 제1항·제3항 및 제5항은 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하거나 이를 필요 이상으로 지나치게 제한할 위험성이 있다고 할 수 없고 또 죄형법정주의에 위배된다고도 할 수 없어, 헌법에 위반되지 아니한다.'⌈
다. 헌재 2004. 8. 26. 2003헌바85 등, 판례집 16-2상, 297
이 결정은 앞서 살펴본 95헌가2 결정의 취지를 그대로 따랐는데, 다만 청구인이 국가보안법 제7조 제5항 중 표현물의 ‘소지’ 행위를 처벌하는 부분은 과잉금지원칙에 위반된다고 주장한 데 대하여 다음과 같은 판단을 덧붙였다.
'⌈국가보안법 제7조 제5항에서 이적표현물 소지행위를 처벌하는 것은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 목적으로 소지행위에 이른 경우로 제한하고 있으며 일정한 목적을 가진 소지행위는 그 표현물의 이적내용에 대한 전파가능성을 배제하기 어렵고 소지행위 자체도 역시 제작·수입행위 등과 같이 국가의 존립·안전에 대한 위험성이 있다고 할 것이다. 한편, 이러한 위험성을 갖지 아니한 행위 즉, 단순한 학문연구나 순수 예술활동의 목적으로 이적표현물을 소지·보관하는 경우에는 국가보안법 제7조 제5항이 적용되지 않으므로, 국가보안법 제7조 제5항에서 이적표현물의 소지행위를 처벌하는 것이 양심 또는 사상의 자유를 본질적으로 침해하는 것은 아니다.'⌈
4. 외국의 입법례
가. 미국
미국 연방형법은 ① 정부기관 등에 대한 전복이나 파괴에 대하여 지지하거나 사주하는 행위, ② 정부 전복·파괴를 목적으로 그러한 행위를 지지하는 문서 또는 인쇄물을 인쇄, 출판, 유포, 판매, 공연히 게시하는 행위, ③ 정부 전복·파괴의 목적을 가지는 단체의 구성 및 가입행위를 처벌한다. 그러나 이 조항은 반정부 선동 등에 대한 표현물을 단순히 소지하거나 취득한 사실만으로 처벌하지 않는다(18 U.S.C.A. § 2385). 미국 연방대법원은 위 ① 부분이 물리력에 의한 정부 전복을 위한 구체적인 행동을 지지하는 경우에 적용되는 것이지, 추상적인 원리를 지지하는 것에 적용되는 것이 아니라고 판단한 바 있다.10)
나. 일본
일본의 파괴활동방지법(이하 ‘파방법’이라 한다) 제38조 이하에서는 폭력주의적 파괴활동과 관련된 개인의 행위에 대한 처벌규정을 두고 있는데, 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항과 유사한 행위유형을 열거하면 다음과 같다.
(1) 내란죄, 외환죄, 외환유치죄의 선동죄(파방법 제38조 제1항) : 찬양 및 고무는 포함되지 않음
(2) 내란·외환·외환유치의 목적으로 그 실행의 정당성 또는 필요성을 주장하는 문서·도화의 인쇄·반포·게시죄(파방법 제38조 제2항 제2호) : 단순 소지, 취득은 포함되지 않음
(3) 단체의 구성 및 가입죄는 없음(공안심사위원회의 단체해산처분이 확정된 후 그 처분에 반하는 행위를 하는 것만 처벌됨)
다. 독일
으므로, 우리의 국가보안법 제7조 제1항에 비하여 훨씬 엄격한 요건을 충족시켜야 한다.
위 규정들의 ‘해산정당 또는 그 대체조직, 금지된 단체 또는 그 대체조직의 구성원으로 활동하는 행위’를 우리 국가보안법 제7조 제3항과 비교하면, 독일의 경우 앞서 본 바와 같이 ‘해산정당’이나 ‘금지된 단체’는 정당해산절차 또는 결사금지절차에 의해 금지된 정당이나 단체를 말하고, ‘구성원으로 활동함’이라는 구성요건은 형식적으로 구성원 지위를 보유하고 있는지 여부만을 기준으로 하는 것이 아니라 실질적으로 조직을 위하여 일정한 행위를 하였는지 여부를 묻는다는 점에서 우리의 경우와 차이가 있다.
독일 형법 제86조는 해산정당 또는 그 대체조직의 선전물, 금지된 단체 또는 그 대체조직의 선전물, 과거 국가사회주의 조직의 목표를 계속 추구할 것을 내용으로 하는 선전물 등을 국내에 반포하거나, 반포할 목적으로 국내 또는 국외에서 제작, 보관, 반입 또는 반출하거나 공연히 전자기록을 통하여 그 접근을 용이하게 한 자를 처벌하고 있다. 우리의 국가보안법 제7조 제5항과 비교할 때, 이적표현물의 제작, 수입, 반포 등과 유사한 면이 있고, 특히 선전물의 ‘보관’ 행위의 경우, 국가보안법 제7조 제5항의 소지 또는 취득 행위와 유사한 면이 있다. 그러나 독일의 경우 ‘이적행위를 할 목적’이 아니라 ‘반포할 목적’이라는 구체적인 행위의 목적을 요구하고 있다. 또한 독일은 ‘해산정당 또는 그 대체조직, 금지된 단체 또는 그 대체조직’ 등을 전제로 하고 있고, 거기에 더하여 선전물은 ‘그 내용이 자유민주적 기본질서 또는 국제적 양해사항의 기본관념에 반하는 문서’여야 하므로(독일 형법 제86조 제2항), 금지되는 표현물의 범위가 우리의 경우에 비하여 훨씬 좁고 그 사유가 비교적 구체적으로 규정되어 있다. 또한 선전물이 국민계몽, 위헌적 계획의 저지, 예술·학문, 연구·학설, 시사사건이나 역사의 진행과정에 관한 보도, 기타 이와 유사한 목적에 공하는 경우에는 처벌대상이 되지 않고(독일 형법 제86조 제3항), 법원은 행위자의 책임이 경미한 경우 그 형을 면제할 수 있어(같은 조 제4항), 처벌의 예외를 넓게 인정하고 있다.
5. 이적행위 조항에 대한 판단
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
(1) 법정의견
법정의견에서는 이적행위 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다는 선례의 취지를 유지한 가운데, 일부 내용을 추가로 설시하였다. 추가로 설시된 내용은 주로 이적행위 조항의 불명확성 및 그로 인한 자의적 집행 가능성을 우려하는 의견에 대한13)반박의 형태를 띠고 있다고 볼 수 있다.
법정의견은 북한이 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이면서 반국가단체로서의 성격을 동시에 가지고 있으므로, 북한의 정책과 궤를 같이 하는 주장이라고 할지라도 남·북한의 교류 확대, 평화협정의 체결 등과 같이 협력의 동반자로서의 북한의 지위와 관련된 주장들이나, 통일·군사·안보 정책에 대한 건설적 비판, 남북상황, 대북정책 등에 대한 사적인 견해의 피력 등은 이적행위 조항에 의해 처벌되지 아니함이 명백하다고 하였다.
나아가 수범자로서는 동조행위를 찬양·고무·선전행위와 동일한 법정형으로 처벌하고 있는 이적행위 조항의 취지에 비추어, 위 조항의 “동조”에 해당하기 위해서는 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전하는 것과 동일하게 평가될 수 있을 정도로 적극적으로 자신의 주장을 피력하거나 반국가단체 등의 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 할 것임을 충분히 예측할 수 있으므로, 위 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다고 하였다.
(2) 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분에 대한 재판관 1인의 반대의견
반대의견은 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 보았다. 반대의견은 북한이 선전·선동하는 내용 중에서는 주한미군 철수, 남북 평화협정 체결 등과 같이 그 내용 자체로는 대한민국의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협한다고 볼 수 없는 주장도 있
으므로, ‘반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장’에 대한 처벌은 과연 어떠한 내용의 주장까지를 처벌하는 것인지 그 경계를 알기 어렵고, 수사기관이나 법원의 자의가 개입될 경우 통일·군사·안보문제에 관한 개인적인 견해를 표명하거나 정부의 대북 정책을 정당하게 비판하는 경우까지도 처벌대상이 될 수 있어 그 처벌 범위가 지나치게 넓어지게 된다고 보았다. 또한 ‘북한의 선전·선동 및 그 활동에 합치되는 행위’나 ‘반국가단체 등의 활동에 호응·가세’한다는 것 역시, 정확히 어떠한 행위가 처벌대상이 되는지 예측하기가 매우 어려우므로, 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 보았다.
나. 표현의 자유 침해 여부
(1) 종전 선례와의 비교
종전의 선례들은 주로 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부를 중심으로 판단하면서 표현의 자유 등 기본권들의 침해 여부를 함께 판단하였는데, 이에 따라 전면적인 비례심사가 이루어지지는 아니하였다. 이 사건에서 헌법재판소는 심판대상조항들이 표현의 자유 등을 침해하는지 여부에 대하여 본격적으로 과잉금지 원칙에 따라 심사하였다.
(2) 법정의견
(가) 제한되는 기본권
법정의견은 이적행위 조항이 자발적인 결단에 따라 형성한 의사를 반국가단체 등에 대한 찬양·고무·선전·동조행위를 통하여 타인에게 알리고자 하는 표현의 자유를 제한한다고 하면서, 이적행위 조항에 의해 양심에 따른 행동을 할 자유가 제한되는 측면이 있기는 하나 이러한 행동이 표현행위를 통해 이루어지는 이상 위 조항으로 인하여 보다 직접적으로 제한되는 기본권은 표현의 자유라는 이유로 표현의 자유 침해 여부를 기준으로 이적행위 조항의 위헌성을 판단하였다.
(나) 목적의 정당성 및 수단의 적절성
법정의견은, 이적행위 조항의 입법목적을 ‘반국가단체 또는 그 동조세력에 의한 사회적 혼란을 미리 방지하고 그들에 의한 국가전복 등의 시도를
사전에 차단함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하기 위한 것’으로 보면서, 그 목적의 정당성이 인정되고 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 행위를 형사처벌하는 것은 위 목적을 달성함에 있어 적절한 수단이라고 보았다.
(다) 침해의 최소성
법정의견은, 1991년 이적행위 조항에 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 초과 주관적 구성요건이 추가됨으로써, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 위험성이 명백한 행위만이 이적행위 조항의 처벌대상에 포함됨이 명백해졌으므로, 위 조항이 단순히 정부의 정책에 반대하거나 제도개혁을 주장한다는 이유만으로 행위자를 처벌하는 수단으로 악용될 가능성은 거의 없다고 하였다. 앞서 살펴본 바와 같이 헌법재판소의 종전 결정들이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 해악이 실질적일 것까지 요구하는지가 다소 불분명하였는데, 이 결정에서는 명확하게 ‘실질적 해악을 미칠 위험성이 명백한 경우’라는 요건을 채택하였다고 볼 수 있다.
이에 대하여 청구인들은, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 대한 실질적 해악이 구체적으로 현존하는 단계에 이른 경우만을 처벌대상으로 삼아도 국가의 안전, 국민의 생명 및 자유의 보호라는 목적을 충분히 달성할 수 있을 것임에도, ‘위험의 명백성’만을 기준으로 이적행위 조항의 적용 여부를 결정하는 것은 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고 주장하였다. 즉, 위험의 구체성 내지 현존성까지 갖춘 경우만을 처벌해야 한다는 것이다.
법정의견은 휴전상태에서 남북이 막강한 군사력을 바탕으로 대치하고 있으며, 현재까지도 북한이 각종 무력 도발을 계속하는 상황에서, 반국가단체 등에 대한 찬양·고무·선전·동조 등의 행위로 야기된 명백한 위험은 그것이 당장 현실화된 것은 아닐지라도 언제든지 국가안보에 상당한 위협이 될 수 있고, 이와 같은 행위로 인한 위험이 구체적이고 현존하는 단계에는 이미 국가의 존립이나 안전에 막대한 피해가 초래되어 돌이킬 수 없거나 공권력의 개입이 무의미해질 가능성도 있다고 하였다. 이에 따라 구체적 위험이 현존하지는 않더라도 그 위험성이 명백한 단계에서 반국가단체 등
에 대한 찬양·고무·선전·동조 행위 등을 규제하는 것은 국가의 안전과 존립, 국민의 생존과 자유를 보호하기 위한 불가피한 선택으로 결코 표현의 자유에 대한 지나친 제한이 아니라고 하였다. 즉, 이 사건에서 헌법재판소는 이적행위가 되기 위하여 위험의 구체성 내지 현존성까지 갖출 필요는 없음을 분명히 하였다.
(라) 법익의 균형성
법정의견은, 이적행위 조항을 통하여 달성하고자 하는 국가의 존립과 안전, 국민의 생존과 자유라는 중대하고 긴요한 공익에 비하여, 개인이 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 찬양·고무·선전·동조행위를 할 수 없게 됨으로써 제한받는 사익이 결코 크다고 할 수 없으므로, 이적행위 조항은 법익의 균형성에도 반하지 아니한다고 하면서, 결국 이적행위 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였다.
(3) 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분에 대한 재판관 1인의 반대의견
반대의견은 반국가단체 등의 활동에 대한 동조행위는 그 행위자의 사상 또는 의견을 외부로 표현하는 행위이므로, 이적행위 조항 중 ‘동조’ 부분은 표현의 자유를 제한하고 있으며, 그 전제가 되는 양심의 자유 내지 사상의 자유도 제한하고 있다고 보았다.
반대의견은, 동조행위는 찬양·고무·선전행위에 비하여 훨씬 소극적이고 수동적인 행위이며, 타인을 직접적인 대상으로 할 필요도 없는 행위여서 외부적 영향력이 극히 적으므로, 반국가단체 등에 대한 동조행위를 처벌하는 것은 실질적으로는 그러한 주장과 행위로 인한 외부적 위험성을 이유로 처벌하는 것이 아니라 그 주장과 행위의 내용 자체를 문제 삼아 처벌하는 것과 다를 바가 없어, 다원주의적 가치관을 전제로 하는 민주주의의 정치적 이상에 정면으로 배치된다고 하였다. 나아가 형법과 국가보안법은 반국가단체 등의 활동에 대한 표현행위 중 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 표현행위에 대한 처벌규정을 이미 충분히 갖추고 있으므로, 그에 더하여 굳이 동조행위까지 처벌할 필요성이 인정되지 아니한다고 하였다. 이와 같이 이적행위 조항 중 ‘동
조’ 부분은 구성요건에 관한 엄격한 해석을 도외시한 채 수사기관과 법원이 자의적으로 처벌대상을 정할 수 있는 여지를 열어둔 것이므로, 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해한다고 판단하였다.
6. 이적단체가입 조항에 대한 판단
이적단체가입 조항의 위헌 여부에 관하여는 관여 재판관들의 의견이 일치하였다. 헌법재판소는, 이적단체가입 조항은 단체활동을 통한 국가전복의 위험, 민심의 교란, 국론의 분열 등을 방지하고 이를 통해 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하고자 하는 것으로 입법목적의 정당성이 인정되고, 이적단체에 가입하는 행위 자체를 단순한 이적활동에 비하여 가중하여 처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성함에 있어 적절한 수단이라고 하였다. 또한 이적단체가입 조항은 엄격한 요건 하에서만 적용되므로, 위 조항이 정부가 특정한 정치적 의사를 표현하는 단체의 활동을 억압하는 수단으로 남용될 위험성은 거의 없다고 하면서, 조직력을 갖추고 있는 단체는 그 활동이 체계적이고 활동의 파장이나 영향력이 커 언제라도 사회 혼란을 야기하는 기폭제가 될 수 있으므로, 단체에 가입한 행위 자체를 처벌하는 것은 결코 표현의 자유나 결사의 자유에 대한 지나친 제한이 아니라고 하였다. 이와 같이 위 조항으로 인하여 이적단체에 가입하고 이를 통해 의사를 표현하고자 하는 자유가 다소 제한된다고 할지라도, 그 제한의 정도가 국가의 존립과 안전, 국민의 생명과 자유를 수호하고자 하는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없으므로, 이적단체가입 조항은 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해하지 아니한다고 하였다.
7. 이적표현물 조항에 대한 판단
가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부
이적표현물 조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다는 점에 관하여는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다. 헌법재판소는, 이적표현물 조항 중 “문서·도화 기타의 표현물”은 개인적인 사상, 의견, 신념이나 이념 등을 글, 그림 또는 언어 등의 형상으로 나타낸 일체의 물건을 뜻하
고, 이적표현물을 소지한다는 것은 이적표현물을 자기의 사실상의 지배하에 두는 것을 의미하며, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 만한 위험성을 전혀 갖지 아니한 표현물은 위 조항의 적용대상이 아니라는 점이 명백하므로, 이적표현물 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다고 판단하였다.
나. 표현의 자유 및 양심의 자유 침해 여부
(1) 제한되는 기본권
헌법재판소는, 이적표현물의 제작이나 반포행위를 금지하는 것은 표현물에 담긴 사상, 내용을 자유롭게 표명하고 그것을 다른 사람들에게 전파하고자 하는 표현의 자유를 제한한다고 하였다. 또한 표현물에 담긴 내용이나 사상은 개개인이 자신의 세계관이나 가치체계를 형성해 나가는 데 영향을 주므로, 특정한 내용이 담긴 표현물의 소지나 취득을 금지함으로써 정신적 사유의 범위를 제한하는 것은, 내적 영역에서 양심을 형성하고 사상을 발전시켜 나가고자 하는 양심의 자유 내지는 사상의 자유를 제한한다고 보았다.
(2) 법정의견
법정의견은, 이적표현물 조항은 표현물의 제작, 유통, 전파 등으로 인한 사회의 혼란이나 국론의 분열 등을 방지하고 이를 통해 국가의 안전과 존립, 국민의 생존과 자유를 확보하고자 함에 그 입법목적이 있으므로, 입법목적이 정당하다고 판단하였다. 또한, 이적표현물은 전파가능성이 높고 특별히 폐기하지 않는 이상 계속적으로 존재하여 사전에 그 전파를 차단할 필요성이 크므로, 이적표현물의 제작·소지·반포·취득행위를 형사 처벌하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 하였다.
법정의견은, 이적표현물 조항은 표현물의 제작·소지·반포·취득행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 적용되므로, 위 조항이 정부의 정책을 비판하는 등 특정한 정치적 의견을 담고 있다는 이유만으로 표현물의 전파를 억압하는 수단으로 남용될 위험성은 거의 없다고 하였다. 또한, 행위자가 표현물
의 이적성을 인식하는 것에 더 나아가 이적행위를 할 목적이 있었음이 인정되어야만 처벌대상이 되므로, 단순한 학술연구나 영리, 지적 호기심의 충족 등의 목적을 주된 동기로 하는 이적표현물의 제작·소지·반포·취득행위는 이적표현물 조항에 의하여 처벌되지 아니한다고 하였다. 나아가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 목적을 가진 소지·취득행위는 그 표현물의 이적내용에 대한 전파가능성을 배제하기 어렵고, 최근 늘어나고 있는 전자매체의 형식의 표현물들은 실시간으로 다수에게 반포가 가능하고 전파 범위나 대상이 어느 범위에까지 이를지도 전혀 예측할 수 없을 뿐만 아니라, 소지·취득한 사람의 의사와 무관하게 전파, 유통될 가능성도 배제할 수 없으므로, 이적표현물을 소지·취득하는 행위가 지니는 위험성이 이를 제작·반포하는 행위에 비해 결코 적다고 보기 어렵다고 하였다. 법정의견은, 이적표현물 조항을 통하여 실현하고자 하는 공익은 국가의 존립 및 안전, 국민의 생존 및 자유로 매우 중대한 반면, 위 조항에 의하여 일반 국민은 이적표현물을 이적행위를 할 목적으로 제작·소지·반포·취득할 자유만을 제한받게 되므로, 이적표현물 조항으로 인하여 제한되는 사익이 이를 통하여 달성하고자 하는 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없어 이적표현물 조항은 표현의 자유 및 양심의 자유를 침해하지 아니한다고 판단하였다.
(3) 이적표현물 조항 중 ‘소지·취득한 자’ 부분에 대한 재판관 3인의 반대의견
반대의견은 이적표현물 조항 중 ‘소지·취득한 자’ 부분에 한정하여 반대의견을 개진하였다. 반대의견은, 이적표현물의 소지·취득행위는 그 자체로는 대외적 전파가능성을 수반하지 아니하므로, 국가의 존립과 안전에 어떠한 위해를 가할 가능성이 있다고 보기 어렵다고 하였다. 이적표현물을 소지·취득한 자가 이를 유포·전파할 수도 있다는 가능성은 막연하고 잠재적인 가능성에 불과하고, 유포·전파행위 자체를 처벌함으로써 이적표현물의 유통 및 전파를 충분히 차단할 수 있으므로, 그 단계에 이르지 않은 소지·취득행위를 미리 처벌하는 것은 과도한 규제라는 것이다. 그리고 이러한 결론은 이적표현물이 전자매체의 형식을 가지고 있는 경우에도 달라진다고
볼 수 없다고 하였다.
반대의견은, 이적표현물을 소지·취득한 사람에게 이적행위를 할 목적이 있었는지 여부에 대한 인정 기준은 매우 추상적이고 주관적이며 불확실하므로, 행위자의 과거의 전력이나 평소의 행적을 통하여 추단되는 이념적 성향만을 근거로 하여 이적표현물을 소지·취득하고 있다는 사실을 문제 삼아 수사기관이나 법원이 자의적으로 처벌하는 것이 가능하게 되고, 반대자나 소수자를 억압하는 수단으로 위 규정이 오·남용될 가능성도 배제할 수 없다고 하였다. 특히 이적표현물의 소지행위는 계속범에 해당하므로, 이적표현물을 취득한 후에 계속 소장하고 있으면 취득시점으로부터 수십 년이 지난 후에도 처벌될 수 있어 사실상 공소시효가 의미없게 되고, 자신이 그러한 표현물을 소지하고 있었는지조차 인식하지 못한 상태에서 처벌되는 경우도 발생할 수 있으므로, 이적표현물 조항 중 ‘소지·취득한 자’ 부분은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유와 양심의 자유를 침해한다고 하였다.
다. 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부
법정의견은, 이적표현물의 소지나 취득행위의 위법성이 다른 유형의 행위에 비해 결코 경미하다고 단언할 수 없고 법정형으로 징역형만을 정하고 있는 입법자의 선택이 현저히 불합리하다고 볼 수도 없으므로, 이적표현물 조항이 소지·취득행위를 제작·반포 등의 행위와 함께 같은 법정형으로 처벌하는 것으로 규정하였다고 하더라도 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배되지 않는다고 판단하였다. 이 부분에 대하여 반대의견은 아무런 언급을 하지 않았는데, 이는 이미 이적표현물의 소지·취득행위를 처벌하는 것이 표현의 자유와 양심의 자유를 침해한다고 판단하였으므로, 그 처벌이 정당함을 전제로 처벌의 과잉 여부를 검토하는 이 부분 논의를 별도로 할 필요가 없다고 판단하였기 때문인 것으로 보인다.
8. 결정의 의의
헌법재판소는 1991. 5. 31. 개정 이전의 구 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항에 대하여 ‘국가의 존립·안전을 위태롭게 하거나 자유민주적 기본
1991. 5. 31. 개정된 국가보안법 제7조 제1항에서는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가되었다. 헌법재판소는 위 주관적 구성요건이 추가됨으로써 법문의 다의성과 적용범위의 광범성이 대부분 제거되었다는 이유로, 개정된 국가보안법 제7조 제1항과 이를 전제로 한 같은 조 제3항, 제5항이 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다( 95헌가2 결정, 92헌바6 등 결정, 98헌바66 결정, 99헌바27 등 결정, 2003헌바85 등 결정).
이 사건에서 헌법재판소는 개정된 국가보안법 제7조 제1항, 제3항, 제5항 중 제청신청인들 및 청구인들과 관련되는 부분에 대하여 합헌 결정을 선고함으로써 위 95헌가2 결정 등 선례의 결론을 유지하였다. 그러나 종전의 선례들이 주로 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부를 중심으로 하여 다른 기본권들의 침해 여부를 함께 판단함으로써 전면적인 비례심사를 하지 않은 반면, 이 사건에서 헌법재판소는 표현의 자유 및 양심의 자유의 침해 여부에 대하여 본격적으로 비례심사를 하였다는 점에서 차이가 있다.