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사건
2014헌바212 의료법 제87조 제1항 제2호 위헌소원
2014헌가15 (병합) 의료법 제33조 제8항 본문 위헌제청
2015헌마561 (병합) 의료법 제33조 제8항 본문 등 위헌확인
2016헌바21 (병합) 의료법 제33조 제8항 본문 위헌소원
청구인
1. 박○○(2014헌바212)
대리인 법무법인 세승
담당변호사 김선욱, 현두륜, 조진석, 한진
법무법인(유한) 로고스
담당변호사 장승준, 김무겸, 임수식, 배준식
2. 조○○( 2015헌마561 )
3. 임○○( 2015헌마561 )
4. 김○○( 2015헌마561 )
5. 김□□( 2015헌마561 )
청구인 2 내지 5의 대리인 변호사 홍영균, 임세준
6. 최○○( 2016헌바21 )
대리인 법무법인 평안
담당변호사 안대희, 윤정섭
제청법원서울동부지방법원( 2014헌가15 )
제청신청인1. 김△△
2. 장○○
3. 하○○
4. 박□□
대리인 법무법인 우리누리
담당변호사 박종욱, 변창우, 박기민, 김상균, 김무한
당해사건
1. 대구지방법원 서부지원 2013고단1402, 1435(병합) 의료법위반(2014헌바212)
3. 인천지방법원 2015고합454 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등( 2016헌바21 )
선고일
2019.08.29
주문
1. 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정된 것) 제33조 제8항 본문 중 ‘운영’ 부분 및 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항 제2호 중 제33조 제8항 본문 가운데 ‘운영’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
2. 청구인 조○○, 임○○, 김○○, 김□□의 심판청구를 모두 기각한다.
이유
1. 사건개요
가. 2014헌바212 사건
(1) 청구인 박○○는 의사인바, 『의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없음에도 불구하고, 청구인 박○○는 2011. 10. 6.부터 2012. 8. 24.경까지 안산시 상록구(주소 생략)에서 ○○병원(안산)을 자신의 명의로 개설·운영하고, 2012. 8. 31.부터 2013. 11. 20.까지 서울 강동구(주소 생략)에서 ○○병원(강동)을 자신의 명의로 개설·운영하고 있으면서, 2012. 8. 24.경부터 2013. 11. 20.경까지 위 ○○병원(안산)을 월급 3,000만 원을 주기로 하고 홍○○ 명의로, 2013. 6. 14.경부터 2013. 11. 20.경까지 수원시 영통구 (주소 생략) 소재 ○○병원(수원)을 월급 3,000만 원을 주기로 하고 김▽▽ 명의로 각 개설하고, 실제로는 청구인 박○○가 직접 위 병원들을 운영함으로써 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하였다.』는 등의 공소사실로 기소되어, 2014. 4. 15. 1심에서 징역 1년 8월을 선고받았고[대구지방법원 서부지원 2013고단1402, 1435(병합)], 항소하였으나 2014. 9. 18. 항소기각판결을 선고받았으며(대구지방법원 2014노1391), 상고하였다가 2014. 11. 28. 상고를 취하하여 위 판결이 확정되었다.
(2) 청구인 박○○는 위 1심 계속 중에 의료인의 의료기관 중복개설·운영을 금지한 의료법 제33조 제8항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(대구지방법원 서부지원 2013초기829), 2014. 4. 15. 기각되자 2014. 5. 15. 의료법 제33조 제8항에 대한 처벌조항인 의료법 제87조 제1항 제2호 중 제33조 제8항 본문에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2014헌가15 사건
(1) 당해사건의 피고인이자 제청신청인 김△△, 장○○, 하○○, 박□□은 의사인바, 『의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없음에도 불구하고, 제청신청인 김△△는 2012. 1. 9.경부터 2013. 2. 28.경까지 서울 서초구(주소 생략)에서 ○○의원 신사점을 개설·운영하고 2013. 2. 26.경부터는 서울 구로구(주소 생략)에서 ○○의원 신도림점을 개설·운영하고 있으면서,
① 제청신청인 김△△는 2012. 8. 10.경부터 2013. 2. 25.경까지 서울 구로구 (주소 생략) 소재 ○○의원 신도림점을 월 급여 600만 원 및 매출에 따른 인센티브를 주기로 하고 제청신청인 장○○ 명의로 개설하고 실제로는 제청신청인 김△△가 직접 위 의원을 운영함으로써 제청신청인 김△△, 장○○은 공모하여 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하고,
② 제청신청인 김△△는 2012. 3. 2.경부터 2013. 2. 28.경까지 부산 부산진구 (주소 생략) 소재 ○○의원 부산서면점을 월 급여 600만 원 및 야간, 휴일 근무시 100만 원 내지 300만 원의 인센티브를 주기로 하고 제청신청인 하○○ 명의로 개설하고 실제로는 제청신청인 김△△가 직접 위 의원을 운영함으로써 제청신청인 김△△, 하○○는 공모하여 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하고,
③ 제청신청인 김△△는 2012. 4. 30.경부터 2013. 4. 1.경까지 포항시 북구 (주소 생략) 소재 ○○의원 포항점을 월 1,000만 원을 주기로 하고 제청신청인 박□□ 명의로 개설하고 실제로는 제청신청인 김△△가 직접 위 의원을 운영함으로써 제청신청인 김△△, 박□□은 공모하여 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하였다.』는 공소사실로 기소되었다(서울동부지방법원 2013고단3131).
(2) 제청신청인들은 1심 계속 중에 의료법 제33조 제8항 본문 중 ‘운영’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였고(서울동부지방법원 2014초기338), 제청법원은 위 조항에 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다면서 2014. 8. 24. 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다.
다. 2015헌마561 사건
(1) 청구인 조○○, 임○○, 김○○, 김□□은 의사인바, 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없음에도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하였다는 이유로 경기수원서부경찰서에서 피의자로 조사를 받았고, 이에 2015. 6. 1. 의료법 제33조 제8항 본문이 자신들의 직업수행의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(2) 그 후 청구인 조○○, 임○○, 김○○, 김□□은 『의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없음에도 불구하고, 청구인 조○○은 2005. 4. 28.경부터 수원시 권선구(주소 생략)에서 □□의원을 자신의 명의로 개설·운영하고 있으면서,
① 청구인 조○○은 2012. 11. 12.경부터 수원시 팔달구 (주소 생략) 소재 △△의원(변경후 상호: ▽▽의원)을 매월 매출의 35%를 주기로 하고 청구인 임○○ 명의로 개설하고 실제로는 청구인 조○○이 직접 위 의원을 운영함으로써 청구인 조○○, 임○○은 공모하여 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하고,
② 청구인 조○○은 2013. 10. 15.경부터 수원시 권선구 (주소 생략) 소재 ☓☓의원을 매월 매출의 35%를 주기로 하고 청구인 김□□ 명의로 개설하고 실제로는 청구인 조○○이 직접 위 의원을 운영함으로써 청구인 조○○, 김□□은 공모하여 둘 이상
의 의료기관을 개설·운영하고,
③ 청구인 조○○은 2014. 2.경부터 서울 서초구 (주소 생략) 소재 ◇◇의원을 매월 매출의 35%를 주기로 하고 청구인 김○○ 명의로 개설하고 실제로는 청구인 조○○이 직접 위 의원을 운영함으로써 청구인 조○○, 김○○은 공모하여 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하였다.』는 등의 공소사실로 기소되어, 1심에서 청구인 조○○은 징역 6월에 집행유예 2년을, 청구인 임○○, 김□□, 김○○은 벌금 200만 원을 각 선고받았고(수원지방법원 2015고단6350), 검사와 위 청구인들이 항소하여 현재 항소심 계속 중이다(수원지방법원 2017노1521).
라. 2016헌바21 사건
(1) 청구인 최○○은 의사인바, 『의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없음에도 불구하고, 청구인 최○○은 2010. 5. 18.경부터 현재까지 인천 서구(주소 생략)에서 □□병원을 자신의 명의로 개설·운영하고 있으면서, 공주시 (주소 생략) 소재 △△병원을 2010. 5. 7.경부터 2011. 8. 31.경까지는 윤○○ 명의를, 2011. 9. 11.경부터 2014. 2. 28.경까지는 정○○의 명의를 이용하여 개설하는 등 개설자 명의를 변경하면서 운영함으로써 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하였다.』는 등의 공소사실로 기소되어, 2015. 12. 11. 1심에서 징역 3년에 집행유예 5년, 벌금 1,000,000원 및 추징금 27,550,000원을 선고받았고(인천지방법원 2015고합454), 항소하지 아니하여 위 판결이 확정되었다.
(2) 청구인 최○○은 위 1심 계속 중에 의료인의 의료기관 중복개설·운영을 금지한 의료법 제33조 제8항 본문 중 ‘운영’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(인천지방법원 2015초기2688), 2015. 12. 11. 기각되자 2016. 1. 11. 위 조항에 대하여
이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
가. 청구인들은 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정된 것, 이하 연혁에 상관없이 현행법을 ‘의료법’이라 한다) 제33조 제8항 본문 전부에 대하여 헌법소원심판을 청구하거나 의료법 제33조 제8항 본문 중 ‘운영’ 부분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 의료법 제33조 제8항 본문은 의료인으로 하여금 둘 이상의 의료기관을 개설·운영하는 것을 금지하고 있는데, ‘중복개설’과 ‘중복운영’은 개념적으로 분리되고, 이 사건에서 문제가 되었던 청구인들이나 제청신청인들의 행위도 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 의료법’이라고만 한다) 하에서는 금지되는 행위가 아니었으나 의료법이 개정되면서 새롭게 금지된 것이며, 청구인들이나 제청신청인들이 이 사건에서 주로 다투는 것도 의료법이 개정되면서 종전에는 규제하지 않았던 중복운영 부분을 추가로 규제하는 것이 위헌이라는 것이므로, 이 사건 심판대상을 의료법 제33조 제8항 본문 중에서 ‘운영’ 부분으로 한정하기로 한다.
나. 한편, 제청법원에서는 의료법 제33조 제8항 본문 중 ‘어떠한 명목으로도’ 부분에 대하여도 위헌법률심판을 제청하였으나, 위 조항 소정의 ‘어떠한 명목으로도’는 여러 개의 의료기관을 운영하는 것이 절대적으로 금지된다는 것을 의미하는 것에 불과하므로 이에 대하여는 위 ‘운영’ 부분에 대하여 판단하면서 함께 판단하면 족하다.
다. 따라서 이 사건 심판대상은 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정된 것) 제33조 제8항 본문 중 ‘운영’ 부분(이하 ‘이 사건 금지조항’이라 한다) 및 구 의료법(2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되고, 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전
의 것) 제87조 제1항 제2호 중 제33조 제8항 본문 가운데 ‘운영’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 이 사건 금지조항과 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제33조(개설 등) ⑧ 제2항 제1호의 의료인은 어떠한 명목으로도 둘 이상의 의료기관을 개설·운영할 수 없다. (단서 생략)
제87조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.
2. 제12조 제2항, 제18조 제3항, 제23조 제3항, 제27조 제1항,제33조제2항·제8항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위반한 자
[관련 조항]
제1조(목적) 이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다.
제33조(개설 등) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 아니면 의료기관을 개설할 수 없다. 이 경우 의사는 종합병원·병원·요양병원 또는 의원을, 치과의사는 치과병원 또는 치과의원을, 한의사는 한방병원·요양병원 또는 한의원을, 조산사는 조산
원만을 개설할 수 있다.
1. 의사, 치과의사, 한의사 또는 조산사
2. 국가나 지방자치단체
3. 의료업을 목적으로 설립된 법인(이하 “의료법인”이라 한다)
4. 「민법」이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인
5. 「공공기관의 운영에 관한 법률」에 따른 준정부기관, 「지방의료원의 설립 및 운영에 관한 법률」에 따른 지방의료원, 「한국보훈복지의료공단법」에 따른 한국보훈복지의료공단
⑨ 의료법인 및 제2항 제4호에 따른 비영리법인(이하 이 조에서 “의료법인 등”이라 한다)이 의료기관을 개설하려면 그 법인의 정관에 개설하고자 하는 의료기관의 소재지를 기재하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 정관의 변경허가를 얻어야 한다(의료법인등을 설립할 때에는 설립 허가를 말한다. 이하 이 항에서 같다). 이 경우 그 법인의 주무관청은 정관의 변경허가를 하기 전에 그 법인이 개설하고자 하는 의료기관이 소재하는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장과 협의하여야 한다.
제33조(개설) ⑧ 제2항 제1호의 의료인은 하나의 의료기관만 개설할 수 있다. 다만, 2 이상의 의료인 면허를 소지한 자가 의원급 의료기관을 개설하려는 경우에는 하나의 장소에 한하여 면허 종별에 따른 의료기관을 함께 개설할 수 있다.
3. 청구인들의 주장 및 제청법원의 위헌제청이유
가. 청구인들의 주장
(1) 이 사건 법률조항은 ‘운영’의 의미가 불명확하여 명확성원칙에 반한다.
(2) 의료인으로 하여금 여러 개의 의료기관의 운영에 어떠한 명목으로도 관여하지 못하도록 하는 것은 과잉금지원칙에 반하여 의료인의 직업의 자유 및 재산권, 계약체결의 자유, 자기결정권을 침해하는 것이다. 이 사건 법률조항이 개정·시행됨에 따라 이미 여러 개의 의료기관을 운영하고 있던 의료인으로서는 이를 처분할 수밖에 없는바, 이는 의료인의 재산권을 침해하는 것일 뿐만 아니라 신뢰보호원칙에도 반한다.
(3) 이 사건 법률조항은 합리적 이유 없이 의료인 개인과 의료법인, 비영리법인 등의 법인을 차별하고 의료인과 약사, 한약사, 변호사를 차별하여 평등원칙에 반한다.
(4) 이 사건 처벌조항에서 정한 5년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금이라는 법정형은 그 비난가능성의 정도에 비추어 볼 때 지나치게 높아 책임과 형벌의 비례원칙에 반한다.
나. 제청법원의 위헌제청이유
이 사건 법률조항은 환자유인행위, 과잉진료, 위임치료 등 불법의료행위와 이익 극대화 행위를 방지하기 위한 것으로서 목적의 정당성은 인정된다. 그러나 이러한 입법목적은, 각 문제 되는 행위를 직접 규제하고 단속과 처벌을 강화함으로써 달성될 수 있는데, 이 사건 법률조항에서는 의료인의 다른 의료기관에 대한 투자 및 경영 참가를 포괄적으로 금지하고 있어 수단의 적합성 및 침해의 최소성 원칙에 반한다. 따라서 이 사건 법률조항은 의료인의 직업의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
4. 판단
가. 이 사건 법률조항의 연혁 및 도입 배경
(1) 이 사건 법률조항의 연혁
(나) 그 후 의료법이 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전면 개정되면서 종전에 제30조 제2항 단서 전단에 있던 내용이 제33조 제2항 단서 전단으로 이동하고, 그 표현도 ‘1개소의 의료기관’이 ‘하나의 의료기관’으로 변경되었으며, 위반 시의 벌칙조항도 제66조 제3호에서 제87조 제1항 제2호로 이동하였다.
위 의료법 제33조 제2항 단서에 대하여 헌법재판소는 2007. 12. 27. ‘복수면허 의료인도 하나의 의료기관 만을 개설하도록 하는 것은 복수면허 의료인의 직업의 자유와 평등권을 침해한다.’는 이유로 헌법불합치 결정을 하였다(2007. 12. 27. 2004헌마1021 ). 이에 의료법이 2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되면서 종전에 제33조 제2항 단서 전단에 있던 내용이 제33조 제8항 본문으로 이동하고, 그 단서에 “다만, 2 이상의 의료인 면허를 소지한 자가 의원급 의료기관을 개설하려는 경우에는 하나의 장소에 한하여 면허 종별에 따른 의료기관을 함께 개설할 수 있다.”라는 내용이 추가되었다.
(다) 그 후 의료법이 2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정될 때 제4조 제2항이 신설되어 의료인은 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영할 수 없게 되었고, 제33조 제8항 본문도 이 사건 금지조항 부분이 추가되면서 의료인은 둘 이상의 의료
기관을 개설·운영할 수 없는 것으로 개정되었으며, 위반 시 처벌조항인 제87조 제1항 제2호에도 이 사건 처벌조항 부분이 추가되었다.
(2) 이 사건 법률조항의 도입 배경
(가) 의료인 수의 증가와 이에 따른 의료기관의 양적 증가로 인하여 의료시장에서 경쟁은 갈수록 심화되고 있다. 이러한 공급증가로 인한 경영악화를 극복하기 위하여 중소 병·의원들을 중심으로 공동개원이나 광고와 홍보의 강화 등 다양한 경영전략이 등장하게 되었고, 이러한 경영전략 중의 하나로 의료기관 간의 협력과 연계, 이른바 중복운영방식의 의료기관이 등장하게 되었다.
(나) 2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정되기 전의 구 의료법 하에서 ‘의료행위에 관여하지 않는 형태의 중복운영방식’은 금지되는 것이 아니었다. 구 의료법 제33조 제8항 본문에서는 “제2항 제1호의 의료인은 하나의 의료기관만 개설할 수 있다.”라고만 규정하였고, 이에 대하여 대법원에서는 ‘자신의 명의로 의료기관을 개설하고 있는 의료인이 다른 의료인의 명의로 또 다른 의료기관을 개설하여 그 소속의 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 그 영업에 따라 발생하는 이익을 취하는 등 새로 개설한 의료기관의 경영에 직접 관여한 점만으로는 다른 의료인의 면허증을 대여받아 실질적으로 별도의 의료기관을 개설한 것이라고 볼 수 없으나, 다른 의료인의 명의로 개설된 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 무자격자를 고용하여 자신
의 주관 하에 의료행위를 하게 한 경우에는 중복하여 의료기관을 개설한 경우에 해당한다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결).’고 보았다.
그러나 한편에서는 이러한 중복운영방식이 환자유인이나 과잉진료, 위임진료 등의 불법행위를 유발한다면서 이에 대한 제재의 필요성이 제기되어, 국회는 ‘최근 일부 의료인이 단순 경영의 목적이라는 명분으로 다른 의사의 면허로 의료기관을 여러 장소에 개설함으로써 이익을 극대화하기 위하여 해당 의료기관이 영업조직을 운영해 환자유인행위를 하거나 과잉진료 및 위임치료를 하도록 하는 등 불법의료행위를 조장하고 있는바, 의료인으로 하여금 의료인이 아닌 자나 다른 의료인의 의료기관 개설과 경영을 위하여 면허를 대여하지 못하도록 함으로써 불법 의료행위를 방지하고 국민건강을 보호하여야 한다.’라는 취지에서 2012. 2. 1. 법률 제11252호로 의료법을 개정하고 이 사건 법률조항을 도입함으로써, 의료행위의 실시 여부를 불문하고 여러 개의 의료기관을 운영하는 것 자체가 금지되었다.
나. 사건의 쟁점
(1) 제한되는 기본권
(가) 이 사건 법률조항은 의료인으로 하여금 둘 이상의 의료기관을 운영할 수 없도록 하고 이를 위반할 경우 형사처벌을 받도록 하고 있다. 이처럼 의료인이 운영할 수 있는 의료기관의 수를 제한하는 것은 여러 개의 의료기관을 운영하고자 하는 의료인의 직업수행 방법을 제한하는 것이다. 따라서 이 사건 법률조항이 의료인의 직업의 자유, 그 중에서도 직업수행의 자유를 침해하는지 여부가 문제 된다.
(나) 청구인 박○○, 조○○, 임○○, 김○○, 김□□은, 이 사건 법률조항이 의료인의 재산권도 침해한다고 주장한다. 그러나 이 사건 처벌조항은 이 사건 금지조항을
위반할 경우 형사처벌을 가하는 조항일 뿐이고, 이 사건 금지조항도 의료기관의 중복운영을 금지하고 있을 뿐 직접적으로 재산처분을 강제하고 있는 것은 아니며, 의료기관 매각 등의 재산처분은 그 부수적인 효과에 불과하다. 따라서 의료인의 재산권 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다.
청구인 조○○, 임○○, 김○○, 김□□, 최○○은, 이 사건 법률조항이 의료인의 계약체결의 자유 내지 자기결정권도 침해한다고 주장한다. 그러나 헌법 제10조의 보장 내용인 계약의 자유 내지 자기결정권 등이 직업수행의 영역에서 구체화된 것이 바로 직업수행의 자유이므로, 행복추구권이 보충적으로 보장하고자 하는 내용은 이미 그와 특별관계에 있는 헌법 제15조의 직업수행의 자유에 의하여 보호된다(헌재 2010. 3. 25. 2009헌마170 ; 헌재 2017. 12. 28. 2016헌바346 참조). 따라서 이 사건 법률조항이 의료인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부에 대하여 판단하는 이상 계약체결의 자유 내지 자기결정권 침해 여부에 대하여는 별도로 판단하지 않기로 한다.
(2) 심사방법
(가) 이 사건 법률조항에서는 의료기관의 중복운영을 금지하고 이를 위반할 경우 처벌하고 있는데, 여기에서 ‘운영’의 의미에 대하여 의료법이나 기타 다른 법률에서 아무런 정의도 하지 않고 있으므로, 우선 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부가 문제 된다. 그리고 이 사건 법률조항에서 의료인이 운영할 수 있는 의료기관의 수를 제한하는 것이 과잉금지원칙 및 신뢰보호원칙에 반하는지, 특히 이 사건 처벌조항에서 정한 법정형이 책임과 형벌의 비례원칙에 반하는지 여부가 문제 된다. 또한, 이 사건 법률조항이 의료인 개인과 의료법인이나 비영리법인과 같은 법인을 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등원칙에 반하는지 여부도 문제
된다.
(나) 청구인 박○○, 조○○, 임○○, 김○○, 김□□은 약사법이나 변호사법에서와 달리 의료법에서만 의료기관 중복운영을 금지하는 것은 의료인을 약사·한약사 및 변호사와 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 주장한다. 그러나 의료인은 국민의 건강을 보호하고 증진시키기 위하여 의료와 보건지도 등의 의료행위를 하는 자이고, 의료행위는 사람의 신체나 생명에 직접 영향을 미치는 것인바, 의료인과 약사·한약사·변호사는 그 자격 및 업무의 내용, 의료행위 가부 등에서 전혀 다르다 할 것이므로, 이들을 본질적으로 동일한 비교집단이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 경우 차별취급 자체가 존재한다고 할 수 없으므로, 이에 대하여는 더 나아가 판단하지 않기로 한다.
청구인 박○○는, 이 사건 법률조항이 그 시행 전에 해외에 진출하여 이미 해외에서 여러 개의 의료기관을 운영하고 있는 의료인에게는 적용되지 않고, 아직 해외에 진출하지 않은 의료인에게만 적용되어 평등원칙 위반이라고도 주장하나, 이 사건 법률조항은 중복운영의 개시 시점이 법 시행 전인지 아니면 후인지에 따라 그 적용 여부가 달라지지 않으므로, 청구인 박○○가 주장하는 차별취급 자체가 존재한다고 할 수 없다. 따라서 이에 대하여도 더 나아가 판단하지 않기로 한다.
다. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부
(1) 의의
누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아니다. 그리고 형벌규정에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌가29 ).
(2) 판단
(가) 우선 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘운영’의 의미에 대하여 본다.
사전적으로 ‘운영’이란 ‘조직이나 기구, 사업체 따위를 운용하고 경영한다’는 의미이므로, ‘운영’은 ‘경영’의 다른 표현이라 할 수 있다.
그런데 구 의료법 제33조 제8항에서는 “제2항 제1호의 의료인은 하나의 의료기관만 개설할 수 있다.”고 하여 ‘중복개설’만 금지하였었고, 이에 대하여 대법원은 의료인이 여러 개의 의료기관에서 의료행위를 실시하였는지 여부를 기준으로 그 해당 여부를 판단하여 왔다. 따라서 자신의 명의로 의료기관을 개설하여 운영하는 의료인이, 다른 의료인의 명의로 개설된 의료기관에서 자신이 직접 의료행위를 하거나 무자격자를 고용하여 자신의 주관 하에 의료행위를 하게 한 경우가 아니라 단순히 해당 의료기관의 경영에 직접 관여한 것에 불과하다면 이는 ‘중복하여 의료기관을 개
설한 경우’에 해당하지 아니하였다(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결 참조). 그러다 2012. 2. 1. 법률 제11252호로 개정된 의료법 제33조 제8항 본문에서는 금지되는 행위에 ‘중복운영’도 추가하였는바, 이렇게 법을 개정한 취지는 종전 대법원의 해석을 전제로 하여, 의료인이 의료행위는 하지 않고 여러 개의 의료기관을 운영만 하는 소위 ‘경제적 중복개설’까지 금지하기 위해서였다. 따라서 여기에서 ‘운영’은 종전에 대법원에서 처벌할 수 없다고 배제하였던 의료기관 중복경영의 ‘경영’을 가리킨다고 봄이 상당하다.
이와 관련하여 최근 대법원에서는, ‘구체적인 사안에서 의료기관의 중복운영에 해당하는지를 판단할 때에는 운영자로서 주도적인 지위에 있는지 여부, 즉 둘 이상의 의료기관 개설 과정, 개설명의자의 역할과 경영에 관여하고 있다고 지목된 다른 의료인과의 관계, 자금 조달 방식, 경영에 관한 의사 결정 구조, 실무자에 대한 지휘·감독권 행사 주체, 운영성과의 분배 형태, 다른 의료인이 운영하는 병원경영지원회사(Management Service Organization, MSO)가 있을 경우 그 병원경영지원회사에 지출되는 비용 규모 및 거래 내용 등의 제반사정을 고려하여, 둘 이상의 의료기관이 의사 결정과 운영성과 귀속 등의 측면에서 특정 의료인에게 좌우되지 않고 각자 독자성을 유지하고 있는지, 아니면 특정 의료인이 단순히 협력관계를 맺거나 경영지원 혹은 투자를 하는 정도를 넘어 둘 이상의 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하고 있는지를 살펴보아야 한다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도3672 판결).’라고 판시하여 그 구체적인 판단기준을 제시하였다.
이상과 같은 ‘운영’의 사전적 의미와 이에 대한 법원의 해석, 의료법 개정의 취지 및 그 규정 형식 등을 종합하여 볼 때, 의료법 제33조 제8항 본문 소정의 ‘개설’과 ‘운
영’은 개념적으로 구별되고, 여기서 금지하고 있는 ‘중복개설’이란 ‘이미 자신의 명의로 의료기관을 개설한 의료인이 다른 의료인 등의 명의로 개설한 의료기관에서 직접 의료행위를 하거나 자신의 주관 아래 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하는 경우’를, 그와 구분되는 ‘중복운영’이란 ‘의료인이 둘 이상의 의료기관에 대하여 그 존폐·이전, 의료행위 시행 여부, 자금 조달, 인력·시설·장비의 충원과 관리, 운영성과의 귀속·배분 등의 경영사항에 관하여 의사 결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리하거나 처리하도록 하는 경우’를 의미한다 할 것이다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2018도3672 판결).
(나) 한편, 이 사건 법률조항에서는 규율하는 행위태양을 구체적으로 열거하지 않고 ‘운영’이라고만 표시함으로써, 금지되고 처벌되는 행위의 유형을 예측할 수 없게 한다는 비판이 있다.
의료인이 여러 개의 의료기관 운영에 관여하는 형태는 다양하다. 이처럼 다양한 유형의 중복운영방식을 법에서 일일이 열거하기란 상당히 어렵고, 특정 유형에 해당한다고 하더라도 그러한 외형만을 기준으로 허용 여부가 결정되는 것도 아니다. 의료기술과 정보기술의 발달, 의료시장의 개방, 의료전문성의 강화 등으로 인하여 앞으로도 새로운 형태의 운영방식이 나타날 수 있다. 그런데 이러한 상황에서 금지되는 운영형태를 법에 구체적으로 특정하여 열거할 경우에는 오히려 입법의 공백이 발생하여 필요할 때 제대로 규제를 하지 못하는 사태가 있을 수 있다. 따라서 법에서는 해석을 통해 구체화가 가능한 개방적인 방식으로 금지행위의 유형을 정하는 것이 불가피하며, 법률 규정의 의미는 구체적인 사건에서 법관의 해석과 적용을 통해 보완될 수 있으면 족하다.
(다) 그렇다면 비록 의료법이나 관련 법령에 이 사건 법률조항 소정의 ‘운영’에 대한 정의규정은 없지만, 앞서 본 바와 같이 ‘의료기관 중복운영’이란, ‘의료인이 둘 이상의 의료기관에 대하여 그 존폐·이전, 의료행위 시행 여부, 자금 조달, 인력·시설·장비의 충원과 관리, 운영성과의 귀속·배분 등의 경영사항에 관하여 의사 결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리하거나 처리하도록 하는 경우’를 의미하는 것으로 충분히 예측할 수 있고, 그 구체적인 내용은 법관의 통상적인 해석·적용에 의하여 보완될 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다 할 것이다.
라. 과잉금지원칙 위반 여부
(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성
헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하고 있고, 국가는 국민의 건강을 보호하고 이를 위하여 국민에게 적정한 의료급여를 보장해야 하는 사회국가적 의무를 지고 있다(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 ). 이에 의료법은 제1조에서 “이 법은 모든 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있다.”라고 규정하여 위와 같은 취지를 선언하고 있는 한편, 제2조 제2항에서 ‘의료인은 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.’라고 규정하여 의료인에게 공익적 사명을 부여하고 있다. 그렇다면 의료인에게 둘 이상의 의료기관 운영을 금지하고 위반 시 처벌하는 이 사건 법률조항의 취지 역시 이러한 의료법의 목적과 관련하여 파악하여야 한다.
보건의료는 단순한 상거래의 대상이 아니라 사람의 생명과 건강을 다루는 특별한
것이다. 보건의료 서비스는 공급자와 수요자 등 시장참여자 사이의 정보비대칭, 수요의 불확실, 치료의 불확실, 법적 독점 등 일반 상품과 다른 특성이 있다. 따라서 민간부문의 영리성 추구를 제한할 자율적 규제나 법적 규제가 미흡한 상태에서 그 수요와 공급을 시장에 전적으로 맡겨 두면, 의료수요 유발, 고가서비스 추구, 의료 인력의 과도한 전문화 등을 통해 국민의 의료비 부담이 증가하고, 제때 의료서비스를 받지 못함으로써 국민보건 수준이 저하되는 등 시장의 실패 혹은 사회적 후생감소가 초래될 수 있다. 그런데 우리나라 의료체계에서 공공보건의료기관의 비중은 2017. 12. 현재 의료기관 수 기준으로는 5.3%, 병상 수 기준으로는 9.2%, 의사 수 기준으로는 11.1%로 매우 취약하고, 민간부문이 의료체계를 주도하고 있다. 이러한 의료의 특수성과, 공공의료부문의 비중이 매우 취약한 우리나라 보건의료체계의 현실 등을 고려하여, 국가는 의료기관의 개설과 운영을 전적으로 시장에 맡기는 정책을 취하는 대신에 이에 대하여 일정한 규율을 할 수 있다(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 참조).
그런데 1인의 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영할 경우에는 이익을 극대화하기 위하여 영리목적의 환자유인행위를 하거나 과잉진료, 위임진료 등의 불법적인 의료행위가 자행될 것이라는 우려가 제기되었고, 이에 2012. 2. 1. 법률 제11252호로 의료법이 개정될 때 이 사건 법률조항이 도입되게 되었다.
의료행위를 하게 하여 의료행위의 질을 유지하고, 지나친 영리추구로 인한 의료의 공공성 훼손 및 의료서비스 수급의 불균형을 방지하며, 소수의 의료인에 의한 의료시장의 독과점 및 의료시장의 양극화를 방지하는 것이다. 이러한 입법목적은 국민건강상의 위해방지라는 공공복리를 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정되고, 1인의 의료인이 운영할 수 있는 의료기관의 수를 제한하는 것은 위와 같은 목적을 위한 효과적인 수단이므로 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 피해의 최소성
이 사건 법률조항의 구체적인 적용범위에 관하여 본다. 이 사건 법률조항이 의료인으로 하여금 둘 이상의 의료기관을 운영하는 것을 금지하고 있기는 하지만, 그렇다고 하여 의료인이 여러 개의 의료기관 운영에 관여하는 것을 모두 금지하는 것은 아니다.
앞서 보았듯이 이 사건 법률조항에서 금지하고 있는 ‘의료기관 중복운영’은, ‘의료인이 둘 이상의 의료기관에 대하여 그 존폐·이전, 의료행위 시행 여부, 자금 조달, 인력·시설·장비의 충원과 관리, 운영성과의 귀속·배분 등의 경영사항에 관하여 의사 결정 권한을 보유하면서 관련 업무를 처리하거나 처리하도록 하는 것’, 즉 1인의 의료인이 둘 이상의 의료기관의 운영을 실질적으로 지배·관리하는 경우를 의미한다. 따라서 여러 의료인들 사이에서 진료나 의료장비사용·입원·이송 등에 관하여 협조 체제를 구축하거나, 구매·인력 관리·마케팅을 공동으로 하는 방식, 또는 구매·인력 관리·마케팅·회계·진료비 청구 등의 경영 전반에 관하여 병원경영지원회사의 도움을 받는 방식 등은 금지되지 않고 얼마든지 가능하다. 비용절감 및 경영의 효율성 등을 위하여 동일한 브랜드를 사용하는 프랜차이즈형 역시 특정 의료인이 여러 개의 의료
기관을 주도적으로 운영하는 것이 아닌 이상 허용된다. 결국, 이 사건 법률조항의 적용을 받는 중복운영방식은 주로 1인의 특정 의료인이 주도적인 지위에서 여러 개의 의료기관을 모두 지배·관리하는 형태, 이른바 경영지배형이다.
그런데 이러한 경영지배형은 아래에서 보는 바와 같이 여러 문제점을 내포하고 있으므로, 이를 금지하고 위반 시 처벌하는 이 사건 법률조항은 침해의 최소성에 반하지 않는다 할 것이다.
(가) 구체적 검토
1) 이 사건 법률조항에서 의료인으로 하여금 1개의 의료기관만 운영하도록 하는 것은, 그 의료기관에서 책임 있는 의료행위가 이루어지도록 하기 위한 것이다.
의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이다(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 ). 그런데 의료인으로 하여금 여러 개의 의료기관을 운영하는 것을 허용할 경우 의료기관의 운영주체와 실제 의료행위를 하는 의료인이 분리되어 실제 의료행위를 하는 의료인이 다른 의료인에게 종속되게 되고, 책임 있는 의료행위를 하지 못하게 되며, 결과적으로 보건의료의 질이 저하될 수 있다.
의료법에서는 의사가 되는 자격에 대하여 엄격한 요건을 정하고 있고(제5조), 의료인이 아니면 의료행위를 할 수 없으며(제27조 제1항), 의료인도 의료기관을 개설하여 원칙적으로 그 의료기관 내에서만 의료업을 하여야 하고(제33조 제1항), 나아가 의료인이 아닌 사람은 의료기관을 개설·운영할 수 없다고 규정하고 있다(제33조 제2항). 이처럼 의료업을 의료인에게만 담당하도록 한 것은, 의료업의 본질은 의료행위이고, 의료행위는 직접 국민의 보건과 관련된 것으로, 고도의 지식과 기술을 갖춘 자가 아니면 국민의 생명·신체에 중대한 위험을 초래할 가능성이 있기 때문에 그 자격을 엄
격하게 제한한 것이다(헌재 2014. 5. 29. 2011헌마552 참조). 따라서 의료인은 의료행위로 인한 이익뿐만 아니라 의료행위로 인한 위험까지 스스로 감수하고 책임을 진다. 그런데 어떤 의료인이 의료행위 없이 여러 개의 의료기관을 운영하고 이를 통하여 수익만 얻는다면, 그 의료인은 의료행위에 수반하는 위험은 부담하지 않은 채 의료행위에서 발생하는 이익만을 향유하는 것이다. 즉, 의료기관의 실제 운영자는 스스로 의료행위는 하지 않고 타인의 의료행위를 기회로 하여 이익을 얻게 되며, 실제 의료행위를 하는 의료인은 의료행위를 담당하지 않는 자에 의하여 의료 외적인 이유로 통제를 받을 수 있게 되어, 의료인이 외부에서 유입된 자본에 종속되는 결과를 가져온다.
또한, 의료기관의 개설명의인과 실제 운영자가 분리되는 것은 의료기관 운영과 관련하여 어떤 의료법위반의 문제가 발생하였을 때 그에 대한 책임소재를 불분명하게 한다는 점에서도 문제이다. 의료기관을 운영만 하는 의료인은 개설명의인도 아니고 의료행위를 담당하지도 않아 겉으로 드러나지 않는다. 개설명의인은 실제로 운영을 한 것은 자신이 아니라고 변명하고, 실제 운영자는 자신은 의료기관의 명의자가 아니므로 책임을 질 수 없다고 항변한다면, 결국 이러한 불명확성으로 인한 피해는 일반 국민의 부담으로 돌아간다.
따라서 의료인은 외부적인 요인의 개입 없이 본인의 전문성과 자율성에 근거하여 본인 책임 하에 의료행위를 할 수 있어야 하고, 이를 위하여 의료기관 자체가 자신의 명의로 의료기관을 개설하여 의료행위를 하는 의료인에 의하여 직접적으로 운영되는 것이 필요하다.
2) 의료인이 의료행위를 통하여 생계를 유지한다는 점에서 볼 때 의료업도 하나의
직업임이 분명하다. 그러나 의료행위는 환자의 신체나 생명에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로 단순히 영리추구를 위한 수단으로 이용하여서는 안 된다. 인간의 신체와 생명을 대상으로 하는 의료서비스는 의료수요자의 이익을 해치지 않는 범위 내에서 제공되고, 의료업도 의료수요자 및 사회전체의 이익을 해치지 아니하여야 한다. 인간의 신체와 생명은 그 자체가 목적이 되어야하지 다른 목적을 위한 수단이 되어서는 안 된다. 이에 의료법 제2조 제2항에서는 ‘의료인은 국민보건 향상을 이루고 국민의 건강한 생활 확보에 이바지할 사명을 가진다.’고 규정하고, 제4조 제1항에서는 “의료인과 의료기관의 장은 의료의 질을 높이고 병원감염을 예방하며 의료기술을 발전시키는 등 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하기 위하여 노력하여야 한다.”고 규정하여 의료인에게 공익적 사명을 부여하고 있다.
그런데 1인의 의료인이 여러 개의 의료기관을 지배하는 형태의 운영방식은 의료기관의 경영주체와 의료행위를 하는 의료인을 분리시켜 의료기관이 상업적으로 이용되거나 지나친 영리추구의 수단으로 악용될 위험을 높인다. 1인의 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영하는 경우 그 의료인은 높은 자본력을 바탕으로 각 의료기관에 대해 강력한 지배력을 갖게 되고, 이러한 지배력은 각 의료기관에 대하여 영리추구를 종용하는 힘으로 나타날 수 있다. 의료기관이 의료행위를 위하여 존재하는 이상 ‘의료기관의 운영’과 ‘의료행위’는 완전히 분리되기 어렵고 서로 영향을 미칠 수밖에 없는데, 의료기관 운영을 담당하는 의료인과 의료행위를 담당하는 의료인이 달라지면서 자본을 가진 전자의 의료인이 후자의 의료인에게 압력을 가할 수 있다. 의료행위를 담당하는 의료인은 의료기관 운영을 담당하는 의료인에게 실질적으로 고용된 것과 마찬가지의 관계가 성립하고, 각 의료기관은 특정 의료인의 개별 사업장으로서
기능할 수 있다. 보다 높은 수익을 얻고자 의료법에서 금지하고 있는 영리목적의 환자유인행위나 과잉진료, 위임진료 등의 일탈행위가 발생하게 될 가능성이 높아지고, 이러한 행위가 보다 대규모로 조직적으로 발생할 수 있다. 결국, 1인의 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영할 경우 의료는 목적이 아니라 수단이 되고, 의료소비자인 환자는 치료와 보호의 대상이 아니라 상업적 가치의 대상으로 취급될 우려가 있다.
이와 관련하여 청구인들이나 제청신청인들은, 과도한 영리추구의 문제는 중복운영의 경우에만 발생하는 문제가 아니고 1인의 의료인이 1개의 의료기관만 운영하는 경우에도, 그리고 1개의 의료기관을 개설하여 운영하는 의료인이 여러 명의 다른 의료인을 고용하여 의료행위를 하게 한 경우에도 발생하는 문제이므로, 이를 이유로 중복운영 자체를 금지하는 것은 부당하다고 주장한다.
물론 의료인의 수가 많아지고 경쟁이 심화되면서 발생하는 ‘매출에 대한 압박’은 대부분의 의료인이 겪을 수 있다. 어떤 제도를 선택하든 영리추구를 막기란 어렵고, 의료인 개인의 법적·윤리적 소양과 책임, 경제적·사회적 상황에 따라 정도의 차이가 있을 뿐이라고 볼 수도 있다. 그러나 과잉진료 등의 문제가 의료기관 중복운영 이외의 경우에도 나타날 수 있는 현상이라고 하여, 이것이 중복운영금지가 위헌이라거나 불필요하다는 논거가 될 수는 없다. 어떠한 방식으로든 의료의 지나친 영리화라는 폐단이 발생한다면 이를 저지하는 것이 필요하다.
이 사건 법률조항 외에도 무면허 의료행위 금지(의료법 제27조 제1항), 1인 1개설 원칙(의료법 제33조 제8항), 면허증 대여 금지(의료법 제4조 제4항), 리베이트 수수 금지(의료법 제23조의3), 영리목적 환자유인 금지(의료법 제27조 제3항), 부당이득징수(국민건강보험법 제57조 제1항), 건강보험심사평가원의 요양급여비용 심사(국민
건강보험법 제63조 제1항)나 요양급여 적정성 평가(같은 조 제2항) 등과 같이 과도한 영리추구를 견제하는 장치들이 존재한다. 그러나 그럼에도 여전히 과잉진료 등이 만연하고 있고, 적발 자체도 더 어려워지고 있으며, 여기에 더하여 1인의 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영하는 형태의 운영방식이 등장하게 되어 앞서 본 바와 같은 부작용에 대한 우려가 더욱 커지고 있다. 이에 입법자는 이러한 개별적인 사후 규제만으로는 과도한 영리추구를 규제하기에 부족하다고 보고, 보다 실효성 있는 새로운 규제의 필요성을 인식하고서 이 사건 법률조항을 규정한 것이다.
한편, 이 사건 법률조항은 ‘의료인’만을 대상으로 하고 있으므로 의료인이 아니라 의료법 제33조 제2항 제3호의 의료법인이나 같은 항 제4호의 비영리법인(이하 ‘의료법인 등’이라 한다)은 이 사건 법률조항의 적용을 받지 않아 이러한 의료법인 등은 여러 개의 의료기관을 운영하는 것이 가능하다. 그러나 의료법인 등이 의료기관을 개설할 때에는 정관의 변경허가(의료법인 등을 설립할 때에는 설립 허가)를 받아야 하고(의료법 제33조 제9항), 의료기관을 운영할 때에도 이사회 등의 내부 조직이나 정관 등의 통제를 받으며, 일정한 경우 설립 허가가 취소될 수도 있어(의료법 제51조, 민법 제38조), 의료법인 등은 영리추구에 한계가 있을 수밖에 없다. 이에 의료법 시행령에서는 명시적으로 의료법인 등에 대하여 영리 추구를 금지하고 있다(제20조). 그러나 의료인에게는 이러한 제약이 존재하지 않으므로 의료인 개인은 본인이 원한다면 얼마든지 영리를 추구할 수 있다.
또한, 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구하려면 건강보험심사평가원의 요양급여비용 심사를 거쳐야 하지만(국민건강보험법 제47조 제2항, 제63조 제1항 제1호), 건강보험심사평가원의 심사범위에는 급여 진료 항목만 포함되고 비급여 진료
항목은 제외되어 있으므로 이러한 요양급여비용 심사제도만으로는 의료인의 과잉진료 등을 제대로 규제하기가 어렵다. 그나마 병원급 의료기관을 개설하는 경우에는 의료법에 따른 시설기준을 갖추어 시·도지사의 허가를 받도록 되어 있지만(의료법 제33조 제4항), 의원급 의료기관은 시장·군수·구청장에게 신고만 하면 되므로(같은 조 제3항), 현재로서는 의료인 개인이 개설하여 운영하는 의원급 의료기관에 대하여 실효성 있는 규제수단이 없다.
더욱이 1인의 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영하는 경우에는 의료 공급이 무제한으로 가능하게 되어 영리추구에서 공간적 제약이 사라진다. 여러 의료기관이 가장 효율성 있는 방식으로 일률적으로 운영되도록 매뉴얼을 만들거나 의료기관 별로 매출액 통계를 비교하는 등의 방식으로 영리추구 행태가 보다 체계적으로 조직화되어 나타날 수 있다. 특히 의료기관을 운영하는 자도 의료인이기 때문에 어느 범위까지 합법적인 범위 내에서 최대로 용인되는지 잘 알고 있어, 이를 이용하여 실제 의료행위를 담당하는 의료인에게 보다 구체적인 이윤 극대화 행위를 요구할 수도 있다. 결국, 법의 테두리 안에서 영리추구 현상이 강화된다.
의료법이 의료인에게만 의료기관 개설권을 부여한 것은 의료인의 직업을 보호하기 위한 목적도 있지만 이 역시 어디까지나 국민의 건강보호 및 증진을 위한 목적의 범위 내에서 정당화된다. 이에 법에서는 의료인으로 하여금 1개의 의료기관만 운영하도록 하면서 그 범위 내에서만 영리를 추구하도록 허용한 것으로 볼 수 있다.
3) 의료업에서 과도한 영리추구는 단지 그것으로 끝나는 것이 아니라 의료서비스 수급의 불균형, 의료질서의 왜곡 등의 부작용을 발생시킬 수 있다.
‘모든’ 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다(헌법 제36조 제3항). 따라서 의
료 부문에서는 의료서비스가 얼마나 균등하게 이용되고 있는지도 중요하다. 그런데 영리가 의료의 주된 목적이 되어 버리면, 1차 진료나 보험급여대상의 진료보다는 고비용 의료서비스나 비급여 진료의 개발에 치중할 우려가 있고, 장기적으로는 수익성이 낮다고 여겨지는 진료과목 분야에서 의료 인력의 공급부족이 심화되면서 진료과목 간의 양극화를 초래할 수 있으며, 여기서 더 나아가 저소득층의 의료수요자에게는 의료서비스가 제대로 제공되지 못할 수도 있다. 영리추구를 주목적으로 함으로써 소위 ‘돈 안 되는 환자’는 공공의료기관에 몰리게 되고, 이에 공공의료기관의 재정 적자가 커지는 악순환이 계속되어 공공의료가 오히려 축소될 수 있으며, 이는 공공의료체계가 취약한 우리나라의 경우 국민에게 기본적인 보건의료서비스도 제공하지 못할 위험성을 높인다(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 참조).
또한, 우리나라는 국민건강보험공단을 보험자로 하여 사회보험의 일종인 국민건강보험제도를 실시하고 있는바, 이러한 국민건강보험은 국민들의 보험료를 재원으로 하여 운영되는 보험제도이므로, 국가는 불필요한 요양급여를 방지하고 요양급여와 비용의 합리성을 확보하여 한정된 건강보험재정으로 최대한의 건강보험 혜택을 부여하여야 한다(헌재 2007. 8. 30. 2006헌마417 참조). 그런데 이런 상황에서 일부 요양급여 분야에서 불필요한 과잉진료가 이루어진다면 건강보험재정이 악화될 수밖에 없고, 그로 인한 폐해는 보험료 상승이나 보험적용대상의 축소 등을 통해 결국 다른 국민건강보험 가입자의 부담으로 돌아간다. 비급여 진료 분야의 과잉진료 역시 문제이다. 앞서 보았듯이 건강보험심사평가원의 심사범위에 비급여 항목은 제외되어 있는데, 이러한 상황에서 중복운영까지 허용할 경우 수익을 늘리기 위하여 불필요한 비급여 진료가 더 늘어날 수 있다. 비급여 진료의 확대는 국민의 전체 의료비 증
가를 가속화시키고, 의료서비스 이용에서 불균형을 증가시킬 수 있다.
우리나라는 요양기관이나 요양기관근무인력의 수에서 지역에 따른 편차도 크다. 도시 지역은 의료 자원이 남는 반면, 일부 농어촌 지역은 의료 자원이 부족하고, 의료서비스 수준도 도시 지역에 비하여 상대적으로 낮은 실정이다. 이런 상황에서 민간병원의 영리성 추구가 심화된다면, 대부분의 의료기관이 수요가 많은 수도권이나 대도시에 편중되어 결과적으로 도농 간의 의료서비스 수급의 불균형이 더욱 심화될 수 있다.
4) 의료인의 의료기관 중복운영은, 자본력 있는 소수의 의료인으로 하여금 의료시장을 독과점하게 할 수도 있다.
자본력이 있는 소수의 의료인이 여러 지역에 걸쳐 여러 개의 의료기관을 운영한다면, 그러한 의료기관으로 환자들이 몰리게 되고, 그 결과 자본력이 약한 소규모 영세 의료기관은 경영악화로 인하여 상대적으로 쇠락을 피할 수 없어, 의료기관 간의 양극화·편중화가 가속화될 수 있다. 의료시장을 독과점한 소수의 의료인이 의료서비스의 가격이나 내용을 결정하게 되고, 그 결과 의료시장 전체가 왜곡될 수 있다. 자본을 가진 소수의 의료인이 가격 전반을 올릴 수도 있고, 의료서비스의 질을 하락시킬 수도 있다. 그런데 의료는 본인이 원할 때에만 이용하고 원하지 않으면 이용하지 않을 수 있는 상품이 아니다. 환자 입장에서는 일단 질병이 발생하면 현재 의료시장을 독과점하고 있는 의료인으로부터, 그 의료서비스의 질이나 가격, 내용을 불문하고 진료를 받을 수밖에 없다. 의료시장은 그 구조가 일단 왜곡되면 원상회복이 어렵고, 그 피해는 의료인뿐만 아니라 일반 국민들까지 받게 되므로, 사전에 이를 예방하는 것이 중요하다.
5) 이 사건 처벌조항에서는 이 사건 금지조항을 위반한 경우 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 결정은 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격, 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 그 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야라 할 것이다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바60 ).
그런데 의료는 국민의 생명과 건강에 직결되는 중요한 문제로서, 이러한 의료의 중요성과 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영할 경우 발생할 수 있는 부작용, 이에 대한 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적 필요성 등을 고려할 때, 이 사건 금지조항을 위반한다면 이에 대하여 실효성 있는 제재수단이 필요하다. 이 사건 처벌조항에서는 비록 벌금형과 징역형이라는 형사처벌을 규정하고 있으나, 법정형의 하한에는 제한을 두지 않고 그 상한만 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금으로 제한함으로써 법관의 양형재량의 폭을 넓게 인정하고 있고, 죄질에 따라서는 집행유예나 벌금형까지 선고할 수도 있다. 그렇다면 위와 같은 입법목적에 비추어 볼 때 이 사건 처벌조항에서 정한 형벌의 종류 및 형량의 선택폭이 과도하게 제한되어 있다고 보기 어려우므로, 이 사건 처벌조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다고 볼 수 없다.
6) 설령 외국 입법례에 의료기관의 중복운영을 제한하는 사례가 별로 없다 하더라도, 나라마다 보건의료환경이나 의료보험체계가 다르므로 외국의 사례를 그대로 우리나라에 적용시킬 수는 없다. 우리나라는 사회보험 방식의 의료보험체계를 가지고
있고, 단일 보험자에 의한 강제가입과 요양기관 당연지정제를 취하여 모든 국민이 건강보험을 통한 진료를 받을 수 있도록 하고 있다. 그러나 한편으로는 의료공급체계에서 민간의료의 비중이 높고 공공보건의료의 비중이 다른 OECD 국가들에 비하여 상당히 낮으며 의료비 중에서 비급여 진료의 비중이 상대적으로 높고 행위별수가제에 따라 의료 제공량에 대한 통제를 받지 않아 의료공급자의 의료이용 유인 가능성이 높다. 따라서 이러한 특수성을 고려하여 다른 나라와 다른 통제수단을 사용하게 된 것이다.
(나) 소결
의료기관의 소유 내지 운영 형태는 보건의료체계 전반에 영향을 줄 수 있으므로, 의료인의 중복운영 허용 여부는 보건의료 수요와 공급의 상황, 그 나라의 보건의료체제와 국민들의 보건의료 서비스 이용특성, 의료보험의 체계와 재정 등 나라마다 정치·경제·사회·문화적인 배경과 구체적, 개별적 상황을 감안하여 그 결론이 달라진다고 할 것이다. 따라서 이는 입법자가 그 사회의 실정에 가장 부합하는 형태를 선택하는 입법정책적인 문제이다(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 참조).
그런데 의료는 단순한 상거래의 대상이 아니라 사람의 생명과 건강을 다루는 특별한 것으로서, 국민보건에 미치는 영향이 크다. 그 외에 우리나라의 취약한 공공의료의 실태, 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영할 때 의료계 및 국민건강보험 재정 등 국민보건 전반에 미치는 영향, 국가가 국민의 건강을 보호하고 적정한 의료급여를 보장해야 하는 사회국가적 의무 등을 종합하여 볼 때, 의료의 질을 관리하고 건전한 의료질서를 확립하기 위하여 1인의 의료인에 대하여 운영할 수 있는 의료기관의 수를 제한하고 있는 입법자의 판단이 입법재량을 명백히 일탈하였다고 보기는 어렵다.
헌법재판소도, 의료인이 아닌 일반 개인의 의료기관 개설을 허용할 경우 의료기관의 경영주체와 실제 의료행위를 하는 의료인이 분리됨에 따라서 보건의료의 질이 저하되거나 지나친 영리위주의 과잉 의료행위가 발생할 우려가 있다는 전제 하에, 의료인이 아닌 자나 영리법인은 의료기관을 개설할 수 없다고 규정한 구 의료법(2001. 1. 16. 법률 제6372호로 개정되기 전의 것) 제30조 제2항은 입법자의 입법재량을 일탈하지 않았다고 판단한 바 있고(헌재 2005. 3. 31. 2001헌바87 ), 이러한 헌법재판소의 판단은 이 사건에서도 존중되어야 할 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 피해의 최소성에 반하지 않는다.
(3) 법익의 균형성
이 사건 법률조항으로 인해 의료인이 입게 되는 불이익은 직업수행 방식에 대한 제한에 불과하고 그 제한을 피할 수 있는 방법도 있는 데에 반하여, 의료인의 의료기관 중복운영을 금지함으로써 달성하려고 하는 공익은 건전한 의료질서의 확립과 국민건강상의 위해방지로서 전자에 비하여 작지 않다. 설령 1인의 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영하는 것이 비용절감 등의 순기능이 있다 하더라도 의료법의 근본 목적인 국민건강의 보호·증진에 위해를 가한다면 이는 허용될 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 요건도 갖추었다.
(4) 소결
이 사건 법률조항이 여러 개의 의료기관을 운영하고자 하는 의료인의 직업수행의 자유를 제한하고 있는 것은 과잉금지원칙에 반한다고 할 수 없다.
마. 신뢰보호원칙 위반 여부
(1) 의의
신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 도출되는데, 그 내용은 법률의 제정이나 개정 시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 신뢰보호원칙상 허용될 수 없다는 것이다. 이러한 신뢰보호원칙의 위반 여부를 판단하기 위해서는, 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다(헌재 2015. 5. 28. 2013헌마799 ).
(2) 판단
이 사건 법률조항이 개정되기 전에 대법원에서는 ‘자신의 명의로 의료기관을 개설하고 있는 의사가 다른 의사의 명의로 또 다른 의료기관을 개설하여 그 소속의 직원들을 직접 채용하여 급료를 지급하고 그 영업에 따라 발생하는 이익을 취하는 등 새로 개설한 의료기관의 경영에 직접 관여한 점만으로는 구 의료법 제33조 제2항에서 금지하는 의료기관 중복개설에 해당하지 않는다.’고 보았으므로(대법원 2003. 10. 23. 선고 2003도256 판결), 앞으로도 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영할 수 있을 것이라는 구법질서에 대한 신뢰는 헌법상 보호가치가 있는 신뢰라 할 것이다.
그러나 의료분야는, 보건의료의 수요와 공급 상황, 보건의료체제와 국민들의 보건의료 서비스 이용특성, 의료보험의 체계와 재정 등 정치·경제·사회·문화적인 배경과 구체적, 개별적 상황을 감안하여 입법자가 그 사회의 실정에 가장 부합하는 형태를 선택하여야 할 입법정책적인 분야로서, 입법자가 이 사건 법률조항을 도입한 것은
앞서 본 바와 같이 의료인이 여러 개의 의료기관을 운영할 경우 국민 건강보호라는 공익보다는 영리추구를 우선하여 여러 부작용을 초래할 우려가 있다고 판단하였기 때문이다. 특히 의료시장은 그 구조가 일단 왜곡되어 버리면 원상회복이 상당히 어려울 뿐만 아니라 회복될 때까지 일반 국민들이 큰 피해를 입게 된다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 침해되는 의료인의 신뢰이익이, 건전한 의료질서를 확립하고 나아가 국민건강상의 위해를 방지한다는 공익에 우선하여 특별히 헌법적으로 보호해야 할 가치나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 신뢰보호원칙에 반한다고 할 수 없다.
바. 평등원칙 위반 여부
이 사건 법률조항은 그 수범자를 ‘의료인’으로 한정함으로써 의료인과 달리 의료법인 등은 둘 이상의 의료기관을 운영할 수 있는바, 이것이 평등원칙에 반하는지 여부가 문제 된다.
의료법인 등은 의료인과 달리 다음과 같이 국가의 관리를 받는다. 즉, 의료법인 등이 의료기관을 개설하려면 의료기관 소재지의 시·도지사 또는 시장·군수·구청장과 협의하여 정관의 변경허가(의료법인 등을 설립할 때에는 설립허가)를 얻어야 하고(의료법 제33조 제9항), 의료법인은 법인의 설립, 정관변경 및 재산처분 시 시·도지사의 허가를 받아야 하며(의료법 제48조 제1항, 제3항), 의료법인은 개설하는 의료기관에 필요한 시설이나 시설을 갖추는 데에 필요한 자금을 보유하여야 하고(의료법 제48조 제2항), 의료법인 등은 일정한 경우 설립 허가가 취소될 수도 있다(의료법 제51조, 민법 제38조). 또한, 의료법인 등은 ‘법인’이라는 특성상 경영에서 이사회 등을 통한 내부적 통제나 정관에 의한 통제가 가능하다. 특히 의료법인에 대하여는 민법 중
재단법인에 관한 규정을 준용하므로(의료법 제50조), 민법이나 특별법에 따라 설립된 비영리법인뿐만 아니라 의료법인 역시 성격상 비영리 재단법인이고(헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84 ), 이러한 비영리법인은 법인재산과 개인(출자자 또는 경영자) 재산의 분리 및 배당금지로 인하여 영리추구에 한계가 있을 뿐만 아니라 의료법 시행령 제20조에서는 의료법인 등에 대하여 명시적으로 영리추구를 금지하고 있다.
따라서 의료법인 등이 운영하는 의료기관은 의료인 개인이 운영하는 의료기관과 그 운영행태에서 차이가 있을 수밖에 없다. 법인이 아니라 의료인 개인이 여러 개의 의료기관을 운영할 경우에는 법인과 같은 통제장치가 없어 경영방법이나 수익의 귀속에 어떠한 제한도 받지 않고, 수익이 높으면 높을수록 실제 운영자인 의료인에게 이익이 되므로, 결국 의료행위의 영리화 현상이 심화될 수밖에 없다. 이처럼 의료인 개인과 의료법인 등의 법인은 중복운영을 금지할 필요성에서 차이가 있으므로, 의료인과 의료법인 등을 달리 취급하는 것은 합리적인 이유가 인정되고, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 반하지 않는다.
사. 소결
이 사건 법률조항은 명확성원칙, 과잉금지원칙, 신뢰보호원칙, 평등원칙에 반하지 아니한다.
5. 결론
그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인 조○○, 임○○, 김○○, 김□□의 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판장 재판관 유남석
재판관 이선애
재판관 이석태
재판관 이은애
재판관 이종석
재판관 이영진
재판관 김기영
재판관 문형배
재판관 이미선