자신의 귀책사유(歸責事由)에 의하지 아니하고 변호사(辯護士) 자격부여기간을 채우지 못하는 경우에도 자격을 부여하지 아니하도록 규정한 구(舊) 군법무관임용법(軍法務官任用法) 부칙 제3항이 평등권을 침해하는 규정인지 여부

법률로 일정한 자격부여요건을 정한 경우에는 그 요건을 충족하여야만 자격을 부여할 수 있는 것이고 이를 충족하지 못한 이상 그것이 자격을 취득하려는 자의 귀책사유(歸責事由)에 의한 것이든 아니든 불문하고 그 자격을 부여할 수는 없다 할 것인바, 구(舊) 군법무관임용법(軍法務官任用法)(1967.3.3. 법률 제1904호로 개정되고 1975.12.31. 법률 제2830호로 개정되기 전의 것) 부칙 제3항 소정의 5년 복무기간(服務期間)이 같은 부칙 제2항에 의하여 임명된 군법무관(軍法務官)이 변호사(辯護士)의 자격을 취득하는 데 있어 필수적으로 거쳐야 할 요건으로서 규정된 실무수습기간으로서의 성격을 띠고 있다면, 위 5년의 복무기간(服務期間)을 마치지 못한 이상 변호사(辯護士)의 자격을 부여할 수 없음은 당연하며 이 경우에 그 복무기간(服務期間)을 마치지 못한 것이 본인의 귀책사유(歸責事由)에 의한 것이 아니라 하여 결론을 달리 할 수는 없으므로, 위 부칙 제2항에 의하여 임명된 군법무관(軍法務官)이 5년 이상 군에 복무하여야 한다는 위 법 부칙 제3항은 청구인의 평등권을 침해하는 규정이라 할 수 없다.

청 구 인 정 ○ 모

서울 서초구 서초동 ○○

대리인 변호사 조 영 황

관련소송사건 서울고등법원 90나31031 변호사자격등록거부

구(舊) 군법무관임용법(軍法務官任用法)(1967.3.3. 법률 제1904호로 개정되고 1975.12.31. 법률 제2830호로 개정되기 전의 것) 부칙 ①∼② 생략

③ (경과조치(經過措置)) 전항(前項)의 규정(規定)에 의하여 군법무관(軍法務官)으로 임명(任命)된 자(者)는 군인사법(軍人事法) 제6조의 규정(規定)에 불구하고 군법무관(軍法務官)으로 임명(任命)된 때로부터 5년(年) 이상 군(軍)에 복무(服務)하여야 한다.

헌법(憲法) 제11조 제1항

구(舊) 군법무관임용법(軍法務官任用法) 부칙 ① 생략

② (경과조치(經過措置)) 이 법(法) 시행(施行) 당시 군법회의(軍法會議)의 사법행정(司法行政)에 계속(繼續) 7년(年) 이상(以上) 복무(服務)한 장교(將校)로서 4년제대학졸업자(年制大學卒業者)(구제(舊制) 대학전문부(大學專門部) 또는 전문학교법과졸업생(專門學校法科卒業生) 포함(包含)) 또는 졸업예정자(卒業豫定者)는 군법무관임용시험(軍法務官任用試驗)에 갈음하여 헌법(憲法)·민법(民法)·형법(刑法)·민사소송법(民事訴訟法)·형사소송법(刑事訴訟法)의 5과목(科目)에 대하여 1967년(年) 이후 2회(回)에 한(限)하여 사법시험령(司法試驗令)에 의하여 실시(實施)하는 필기시험(筆記試驗)에 합격(合格)한 자(者)는 군법무관(軍法務官)으로 임명(任命)한다.

③ 생략

1. 1975. 12. 31.개정전의 군법무관임용법(1967. 3. 3. 법률 제1904호) 제7조 단서 및 부칙 제3항은 헌법에 위반되지 아니한다.

2. 1975. 12. 31. 개정후의 군법무관임용법(1975. 12. 31. 법률 제2830호) 부칙 제3항 단서에 대한 심판청구는 이를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 해군대령으로서 해군본부 법무감으로 근무하던

1973. 7. 10. 당시 시행중이던 군법무관임용법(제정: 1952. 4. 24. 법률 제243호, 개정: 1967. 3. 3. 법률 제1904호) 부칙 제2항 소정의 군법무관 특별임용시험(이하 "특별임용시험"이라 한다)에 합격하여

같은 날 해군법무관으로 임명받고 근무하다가 1975. 3. 1. 당시의 군인사법 제21조제2항에 따른 병과장 임기만료로 위 군법무관임용법 부칙 제3항 소정의 5년 복무기간을 채우지 못하고 당연 전역되었다.

(2) 청구인은 위 군법무관임용법 부칙 제2항에 따라 군법무관으로 임명되어 근무하였음을 이유로 대한변호사협회에 변호사자격등록신청을 하였으나 동 협회로부터 위 5년의 복무기간을 채우지 아니하였다는 이유로 등록거부를 당하자, 서울민사지방법원에 위 협회를 피고로 하여 변호사자격등록거부취소청구의 민사소송(동 법원 90 가합 9044)을 제기하였다가 패소하고 서울고등법원에 항소를 제기한 후 위 군법무관임용법 부칙 제3항 및 동법 제7조 단서와 1975. 12. 31. 법률 제2830호로 개정된 군법무관임용법 부칙 제3항 단서에 대한 위헌여부심판의 제청신청(서울고등법원 90카542)을 하였으나 1990. 12. 7. 그 신청이 기각되었다.

(3) 이에 청구인은 그로부터 14일 이내인 1990. 12. 17. 헌법재판소법 제68조제2항에 따라 위 법률조항들의 위헌여부심판을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 1975. 12. 31. 법률 제2830호로 개정되기 전의 군법무관임용법(1952. 4. 24. 법률 제243호로 제정되고 1967. 3. 3. 법률제1904호로 개정된 것, 이하 "임용법"이라 한다) 부칙 제3항 및 동법 제7조 단서와 1975. 12. 31.법률 제2830호로 개정된 군법무관임용법(이

하 "1975. 12. 31. 개정후의 임용법"이라 한다) 부칙 제3항 단서의 위헌 여부인 바, 그 규정 내용은 다음과 같다.

(1) 임용법 부칙 제3항(경과조치)

전항의 규정에 의하여 군법무관으로 임명된 자는 군인사법 제6조의 규정에 불구하고 군법무관으로 임명된 때로부터 5년이상 군에 복무하여야 한다.

(2) 임용법 제7조

이 법에 의한 군법무관은 변호사법 제3조의 규정에 의한 변호사의 자격이 있다. "다만, 제3조제3호의 규정에 의한 군법무관이 그 복무기간을 마치지 아니한 때에는 그러하지 아니하다."

(3) 1975. 12. 31. 개정후의 임용법 부칙 제3항(경과조치)

이 법 시행당시 법률 제1904호 군법무관임용법중개정법률 부칙 제2항의 규정에 의한 군법무관은 군법무관으로 임용된 때부터 변호사법 제3조의 규정에 의한 변호사의 자격이 있는 것으로 본다. "다만, 군법무관으로 임용된 날부터 5년을 복무하지 아니하고 전역한 때에는 그 때부터 그 자격을 상실한다."

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 임용법 부칙 제3항은 특별임용시험에 합격하여 군법무관으로 임명된 자에게 군법무관 임명후 5년이상의 군복무를 요구하고 있는데, 그 기간은 변호사로서의 직무수행에 필요한 경험과 자질을 갖추게 하기 위한 일종의 수습기간이 아니라 위 임용법 입법당시에 당면하고 있었던 영관급 중견군법무관의 확보문제를 해결하려는 입법목적을 달성하기 위하여 규정된 기간이라고 보아야 할 것이며,

따라서 군법무관으로 임명된 자는 그 임명과 동시에 일단 임용법 제7조 본문에 의하여 변호사의 자격을 취득한다고 보아야 할 것이다.

(2) 이 사건 심판대상규정은, 임용법 부칙 제2항의 규정에 의하여 임명된 군법무관 가운데 5년이상 근무한 자에게는 변호사 자격을 유지시키고(또는 부여하고) 자신의 귀책사유없이 군인사법의 규정에 따라 5년의 복무기간을 마치기 전에 전역을 하지 않을 수 없었던 청구인에게는 변호사의 자격을 박탈함(또는 부여하지 아니함)으로써, 5년이상 근무한 자와 자기의 귀책사유없이 5년의 복무기간을 채우지 못한 청구인을 불합리하게 차별하여 청구인의 평등권을 침해하고 나아가 직업선택의 자유를 침해한 것으로 헌법위반이라 하지 않을 수 없다. 즉 해군법무감이던 청구인은 군법무관으로 임용된 후, 병과장의 임기(최장 4년임)만료시 당연 전역되는 군인사법의 규정에 따라 5년의 복무기간을 채우지 못하고 전역할 수 밖에 없었는 바, 이와 같이 법률상 성취불가능한 조건을 충족하지 못하였다는 이유로 자격을 부인함은 조리와 신의칙에 반하는 것이며, "영관급 군법무관의 확보"라는 공공목적을 달성하는 데에도 아무런 기여하는 바 없이 청구인의 직업선택의 자유만을 제한하고 있다는 점에서 비례의 원칙 및 과잉금지의 원칙에도 반하는 것이고, 변호사 자격의 박탈이라는 점에서 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하였다 할 것이다.

나. 서울고등법원의 위헌제청신청기각이유

임용법 제7조 단서 및 부칙 제3항과 1975. 12. 31. 개정후의 임용법 부칙 제3항의 각 규정은 군법무관임용법의 규정에 의하여 군법

무관으로 임명된 자의 변호사 자격 취득에 관한 규정으로서 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

다. 법무부장관의 의견

(1) 변호사라는 직업이 갖는 공공성과 전문성에 비추어 그 직업수행에 필요한 학식과 능력의 유무를 검정하는 사법시험의 합격자 및 판,검사의 자격이 있는 자에게만 원칙적으로 변호사의 자격을 부여함으로써 직업선택의 자유에 제한을 가함은 이른바 "주관적 요건에 의한 직업선택자유의 제한"으로서 변호사의 공공성 및 전문성을 보장한다는 목적에 적합하고 필요한 최소한의 제한으로서 그 합리성이 인정되는 것이다.

(2) 위와 같이 주관적 요건으로서 사법시험에 합격하거나 판,검사로서의 자격을 갖추지 아니한 경우인데도 법률에서 일정한 요건하에 예외적으로 변호사 자격을 인정해준 것의 하나가 임용법 부칙 제2항, 제3항에 의한 자격부여라고 볼 것이므로, 이 사건 심판대상규정은 청구인에 대한 직업선택의 자유를 제한하는 성격을 갖는 것이 아니고(청구인의 경우 변호사법 소정의 일반적 자격요건을 갖추지 못하고 있어 동법에 따라 직업선택이 제한되고 있을 따름이다) 오히려 "영관급 중견군법무관의 확보"라는 군사법행정목적의 달성을 위하여 일정기간 군법회의의 사법행정에 복무한 자에게 위 주관적 자격요건의 제한을 예외적으로 풀고 기본권의 확장을 도모하기 위한 것으로 보아야 한다.

(3) 영관급 중견군법무관에 대한 급박한 수요에 대처하기 위하여 한시적으로 시행되었을 뿐만 아니라 시험과목도 정규 군법무관임용시험에 비하여 적은 기초 법률 5과목에 국한된 특별임용시험의

성격과 변호사 업무의 전문성 및 공공성에 비추어 볼 때, 위 특별임용시험에 합격하여 군법무관으로 임용된 자에게 변호사 자격을 인정받기 위하여 5년이상 군에 복무하도록 한 것은 결코 불합리하다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 위와 같은 특별임용시험에 합격한 자에게 변호사 자격을 인정받기 위하여 어느 정도의 재직기간을 요구할 것인가의 문제는 원칙적으로 입법자의 입법재량에 속한다.

(4) 이 사건 심판대상규정과 같이 일정요건하에 일반적 금지의 원칙을 풀고 혜택을 주는 시혜적 법률의 경우에는 그 대상자에게 그 귀책사유 여부와 관계없이 일정한 요건을 요구할 수 있는 것이고, 청구인은 해군법무감으로 근무할 당시 그 임기가 얼마 남지 아니하여 곧 전역하게 될 것을 알고도 위 특별임용시험에 응시한 것인 만큼 전역으로 인하여 변호사 자격취득에 장애가 있을 것을 미리 충분히 인식, 예견할 수 있었다 할 것이므로 청구인에게 귀책사유가 없다고도 할 수 없다.

(5) 특별임용시험에 합격한 뒤 위 5년간의 복무기간을 마치지 아니하고 전역한 군법무관들에게도 변호사 자격을 인정할 수 있게 된다면 변호사 자격 인정여부를 결정하는 객관적 기준이 모호하게 되어 변호사 자격 취득에 관한 법적 안정성이 저해될 뿐만 아니라, 영관급 중견군법무관의 확보라는 입법취지는 물론 변호사 직무의 전문성과 공공성에도 심각한 손상을 입히게 될 것이다.

(6) 그러므로 이 사건 심판대상규정에 의한 차별은 주관적인 능력과 자질에 따른 합리적 차별로서 평등의 원칙에 위배되지 아니할 뿐만 아니라 직업선택의 자유를 제한함에 있어 과잉금지의 원칙에도 위배되지 않는 합헌조항이다.

라. 국방부장관의 의견

(1) 임용법 부칙 제2항, 제3항은 국민에게 보장된 기본권을 제한하는 규정이 아니라 변호사 자격을 그 공익성 및 전문성에 비추어 일반적으로 제한한 것을 예외적으로 풀어주는 이른바 "기본권 제한의 해제조항"이라 할 것이고, 5년의 복무규정은 기본권 제한의 해제를 위한 요건의 하나로 규정된 것이므로, 그 합헌성 판단의 기준은 특별임용시험에 의하여 변호사 자격을 인정하기 위한 요건과 일반적 변호사 자격 취득요건과의 형평성, 변호사 활동의 공익성 및 전문성에 비추어 본 자격 취득요건의 적정성 등이 그 기준이 되어야 한다.

(2) "군법회의의 사법행정에 7년이상 종사한 자"에 대하여 특별임용시험의 응시자격을 주고 위 시험 합격자에게 다시 "5년"의 추가복무를 요구함은 결국 12년 이상의 복무를 요구하는 것이 되나, 군인사법 제7조에서 장기복무장교의 의무복무기간을 10년으로 하고 있는 점, 정규 군법무관임용시험에 합격한 자에 대하여도 임용법 제6조에서 장기복무장교로서의 의무복무를 요구하고 있고 위 5년의 복무기간은 일종의 실무수습기간으로서의 성격도 포함되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 군법무관임용시험보다 완화된 자격시험인 특별임용시험에 합격한 자에 대하여 변호사 자격을 인정받기 위하여 5년의 추가복무를 요구하는 것이 형평의 원칙에 어긋난다거나 지나치게 장기간이어서 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 할 수는 없다.

(3) 임용법 부칙 제3항의 5년 추가복무규정은 일반적으로 모든 대상자들의 경우에 있어서 법률적으로 성취불가능한 것은 아니라

할 것이고, 법률로써 일정한 자격 부여요건을 정한 경우에는 그 요건을 충족하지 못한데 귀책사유가 없었다고 하더라도 그 요건을 충족하지 못한 이상 자격을 부여하지 아니하였다 하여 위헌이 된다고 하기는 곤란할 뿐만 아니라, 청구인의 경우에는 군인사법상 병과장으로서 중임된다고 하더라도 최장 4년밖에 복무할 수 없어 임용법 부칙 제3항에 정해진 5년의 복무기간을 마칠 수 없음을 그 자신이 명백히 인식한 상태에서 특별임용시험에 응시한 것인 만큼 청구인에게 귀책사유가 없다고도 할 수 없다.

3. 판 단

가. 먼저, 1975. 12. 31. 개정후의 임용법(1975. 12. 31. 법률 제2830호) 부칙 제3항 단서에 대한 심판청구를 본다

헌법재판소법 제68조제2항의 규정에 의한 헌법소원은 어떤 법률 또는 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 당해 사건에 대한 재판의 전제가 된 경우에만 허용되고 그렇지 아니한 경우에는 재판의 전제성이 결여되었다 하여 부적법한 것으로 각하될 수 밖에 없으며, 여기서 어떤 법률 또는 법률조항의 위헌여부가 재판의 전제가 된다고 함은 우선 그 법률 또는 법률조항이 당해 본안사건에 적용될 법률 또는 법률조항이어야 하고 또 그것이 위헌무효인 때에는 합헌유효일 때와는 본안사건의 담당법원이 다른 내용의 판단을 하여야 할 경우를 말한다(당 재판소 1992. 12. 24.선고 92헌가8 결정, 1993. 7. 29.선고 92헌바48 결정 등).

그런데 1975. 12. 31. 개정후의 임용법 부칙 제3항은 동 개정법률의 시행일인 1975. 12. 31. 현재 군법무관으로 재직중인 자에 대하여 적용되는 규정으로서 그 이전인 같은 해 3. 1. 이미 전역한 청구인

에게는 적용 또는 준용될 법률조항이 아니므로(청구인 자신도 이 사건 심판청구서에서 위 법률조항은 "청구인의 전역후에 신설된 조항이므로 청구인에게 적용 또는 준용될 리 없으나, 가사 그러하지 아니하다 하더라도"라는 가정하에 그 주장을 펴고 있다, 심판청구서 제7면) 재판의 전제성이 없다고할 것이다. 따라서 위 법률조항에 대한 심판청구는 재판의 전제성을 결여한 것이어서 부적법하다.

나. 다음으로, 임용법 부칙 제3항 및 동법 제7조 단서(이하 "심판대상규정"이라 한다)에 대한 심판청구를 본다.

(1) 임용법 부칙 제2항의 특별임용시험의 성격

임용법 시행전의 군법무관임용법 제3조에 의하면 군법무관은 1. 고등고시 사법과에 합격하여 사법대학원의 소정과정을 필한 자 2. 판사,검사 또는 변호사의 자격이 있는 자 중에서 임용하도록 되어 있었고, 다만 동법 부칙 제9조에 의하여 위 법 시행당시 군법무과장교로서 위 법 시행후 2년이내에 대통령령으로 정한 실무에 관한 전형에 합격한 자를 위 법에 의한 군법무관으로 하였는바, 대부분의 군법무관이 사법대학원을 수료하고 병역의무의 이행을 위하여 입대한 자원으로 충당되었고 이러한 군법무관들은 단기복무장교로서 의무복무기간을 마치고 모두 전역하였으며, 위 부칙 제9조에 의하여 임용된 군법무관들도 대부분 전역하게 됨으로써, 영관급 중견군법무관들이 거의 없는 사태가 발생하게 되자, 군법무관임용법을 개정하여 별도의 군법무관임용시험을 통해 장기복무의 군법무관을 확보하기로 하는 한편(임용법 제3조 제3호) 군법무관임용시험을 통하여 임명될 장기복무의 군법무관이 영관급으로 승진하기까지의 기간 동안 군사법업무를 수행할 영관급 중견군법무관을 확보

하기 위한 임시방편으로, 군법회의의 사법행정에 계속 7년이상 복무한 장교로서 4년제대학 졸업자(구제대학전문부 또는 전문학교법과졸업생 포함) 또는 졸업예정자는 군법무관임용시험에 갈음하여 헌법·민법·형법·민사소송법·형사소송법의 5과목에 대하여 1967년이후 2회에 한하여 사법시험령에 의하여 실시하는 필기시험에 합격할 경우 군법무관으로 임명하도록 하는 경과조치를 두었다(임용법 부칙 제2항)

그러므로 임용법 부칙 제2항 소정의 특별임용시험은 그 규정 자체에 의하더라도 한시적이고 예외적, 시혜적(施惠的)인 것으로서 우선 응시자격이 "군법회의의 사법행정에 계속 7년이상 복무한 장교"로 제한되어 있었으며 시험과목도 5개의 기초법률과목에 한정되어 있었을 뿐만 아니라(사법시행령 제22조 참조), 영관급 중견군법무관의 절박한 수요를 채우려고 하였던 현실적인 필요에 의하여 정규 군법무관임용시험에 비하여 사실상 높은 합격률이 보장되었던 간이하고 쉬운 시험이었고, 따라서 군법무관이 되려는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무를 검정하기 위한 시험으로서의 성격보다는 영관급 중견군법무관에 대한 급박한 수요를 채우기 위하여 군사법행정에 일정기간 복무한 영관급 장교로서 어느 정도의 법률적 소양이 있는 자에 대하여 군법무관으로서의 자격을 부여하기 위한 예외적, 시혜적, 요식적인 시험으로서의 성격이 강한 것이었다고 보여진다.

(2) 임용법 부칙 제3항 소정의 "복무기간"의 성격

1967. 3. 3. 법률 제1904호로 개정되기 전의 구 군법무관임용법 제7조에 의하면 "본법에 의한 군법무관은 변호사법 제3조의 규정에 의한 변호사의 자격이 있다"라고 규정되어 있었는데, 1967. 3. 3.의

위 법 개정에 의하여 제3조제3호로써 군법무관임용시험을 통하여 군법무관을 임용할 수 있도록 하고 제7조에 "다만, 제3조제3호의 규정에 의한 군법무관이 그 복무기간을 마치지 아니한 때에는 그러하지 아니하다"라는 단서규정을 신설하였으나 군법무관임용시험을 통하여 임용되는 군법무관의 변호사 자격 취득시기에 관하여는 명백한 규정을 두지는 아니하여 이는 결국 위 법규정의 해석의 문제로 남겨진 것이라고 하겠는데, 위 제7조 규정의 문리상 임용법 제3조제3호의 규정에 의한 군법무관은 그 복무기간을 마쳐야만 비로소 변호사법 제3조의 규정에 의한 변호사의 자격을 취득하는 것으로 해석되고(대법원 1974. 10. 22.선고 74도2292 판결), 위 제7조 단서의 규정은 임용법 부칙 제2항 소정의 특별임용시험에 합격하여 임명된 군법무관에게도 준용되어 동법 부칙 제3항에 정해진 5년간의 복무기간을 마쳐야만 비로소 변호사의 자격을 취득한다고 할 것이다.(다만, 1975. 12. 31. 개정후의 임용법 제7조 및 부칙 제2항, 제3항에 의하여, 제3조제3호의 규정에 의한 군법무관이나 특별임용시험에 의하여 임명된 군법무관 모두 군법무관으로 임용된 때부터 변호사의 자격이 있는 것으로 보되 임용된 날부터 10년 또는 5년을 복무하지 아니하고 전역한 때에는 그 때부터 그 자격을 상실하는 것으로 군법무관임용법의 관계규정이 개정되었으나, 위 개정된 법률이 시행되기 이전에 이미 5년의 복무기간을 채우지 못하고 전역한 청구인에게 위 개정된 법률이 소급하여 적용되는 것은 아니다)

위와 같이 임용법의 해석상 특별임용시험에 합격하여 군법무관에 임용된 자가 임용법 부칙 제3항에 정해진 5년의 복무기간을 마쳐야만 비로소 변호사 자격을 인정받는다는 점과 위 특별임용시험

합격자들은 군사법행정장교의 경력이 있을 뿐 군사재판이나 군검찰업무에 직접 관여한 바는 없었고 앞서 본 바와 같이 특별임용시험이 군법무관이 되려는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무를 검정하기 위한 시험으로서의 성격보다는 영관급 중견군법무관에 대한 급박한 수요를 채우기 위하여 군사법행정에 일정기간 복무한 영관급 장교로서 어느 정도의 법률적 소양이 있는 자에 대하여 군법무관으로서의 자격을 부여하기 위한 시혜적인 요식행위로서의 성격이 강하여 사법시험이나 정규 군법무관임용시험보다는 훨씬 간이하고 쉬운 시험이었기 때문에 그 시험에 합격하였다고 하더라도 전역후에 변호사로서의 사회적 역할을 제대로 수행하기 위하여는 적어도 시험 합격후 상당한 기간 군법무관으로 근무하면서 실무경험과 법률지식을 연마하여야 할 것이라는 점 등을 고려하여 보면, 위 5년의 복무기간은 단순히 영관급 군법무관요원을 일정기간 확보할 필요에 의한 규정만은 아니고 임용법 부칙 제2항에 의하여 임명된 군법무관이 변호사 자격을 취득하는데 있어 필수적인 요건으로서 규정된 일종의 실무수습기간으로서의 성격도 띠고 있다 할 것이다(대법원 1994. 2. 22.선고 91다2045 판결 참조).

(3) 심판대상규정의 위헌여부

(가) 평등권의 침해여부

이에 관한 청구인주장의 요지는, 심판대상규정이 특별임용시험에 의하여 군법무관으로 임용된 자로서 임용이후 5년이상 복무하지 아니한 경우에 변호사의 자격을 인정하지 아니하거나 이미 취득한 변호사 자격을 상실하도록 하는 것은 청구인과 같이 자기의 귀책사유에 의한 것이 아니라 군인사법의 규정에 따라 부득이 5년의

복무기간을 채우지 못하고 전역하는 자와 5년간 복무할 수 있는 자를 불합리하게 차별함으로써 청구인의 평등권을 침해한 것이라고 함에 있다.

살피건대, 법률로 일정한 자격부여요건을 정한 경우에는 그 요건을 충족하여야만 자격을 부여할 수 있는 것이고 이를 충족하지 못한 이상 그것이 자격을 취득하려는 자의 귀책사유에 의한 것이든 아니든 불문하고 그 자격을 부여할 수 없다고 할 것이다. 앞서 본 바와 같이 임용법 부칙 제3항 소정의 5년 복무기간이 같은 부칙 제2항에 의하여 임명된 군법무관이 변호사의 자격을 취득하는데 있어 필수적으로 거쳐야 할 요건으로서 규정된 실무수습기간으로서의 성격을 띠고 있다고 한다면, 위 5년의 복무기간을 마쳐야만 비로소 변호사의 자격을 부여할 수 있는 것이고 이를 마치지 못한 이상 그 자격을 부여할 수 없음은 위 설시의 법리상 당연하며 이 경우에 그 복무기간을 마치지 못한 것이 본인의 귀책사유에 의한 것이 아니라 하여 결론을 달리 할 수는 없는 것이다.

청구인은 자기가 위 5년의 복무기간을 채우지 못한 것은 병과장의 임기(최장 4년)와 그 임기만료로 당연전역하도록 되어 있는 군인사법의 규정 때문이지 자기의 귀책사유 때문은 아니며 당시 자기에게 군법무관으로 5년을 복무하라고 하는 것은 성취불가능한 조건이었다는 취지로 주장하나, 위 5년의 복무규정은 일반적으로 모든 대상자들에게 법률적으로나 사실적으로 성취불가능한 것을 규정한 것이라고는 볼 수 없고, 더욱이 청구인의 경우에는 위 특별임용시험 응시당시 병과장의 직에 있었으므로 그 시험에 합격하여 군법무관으로 임명된다 하더라도 군인사법상의 병과장의 임기 및 그 임

기만료후의 당연전역에 관한 규정 때문에 위 5년의 복무기간을 채울 수 없음을 그 자신이 명백히 알았거나 알 수 있는 상황에서 응시한 것인 만큼 청구인에게 귀책사유가 없다고도 할 수 없다.

그렇다면 심판대상규정은 그 합리성이 인정되고 청구인을 다른 특별임용시험 합격자들에 비하여 자의적으로 차별하였다고 할 수 없으므로 청구인의 평등권을 침해한 규정이라고 할 수 없다.

(나) 직업선택의 자유의 침해여부

① 일반적으로 직업선택의 자유를 제한함에 있어, 어떤 직업의 수행을 위한 전제요건으로서 일정한 주관적 요건을 갖춘 자에게만 그 직업에 종사할 수 있도록 제한하는 경우에는, 이러한 주관적 요건을 갖추도록 요구하는 것이, 누구에게나 제한없이 그 직업에 종사하도록 방임함으로써 발생할 우려가 있는 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 적절한 수단이고, 그 직업을 희망하는 모든 사람에게 동일하게 적용되어야 하며, 주관적 요건 자체가 그 제한목적과 합리적인 관계가 있어야 한다는 비례의 원칙이 적용되어야 할 것이다.

그런데 일정한 요건을 갖춘 자에 대하여만 변호사의 자격을 인정하는 것은 기본권 주체의 능력과 자질에 의한 제한으로서 이른바 "주관적 요건에 의한 직업선택의 자유의 제한"에 해당하는 것이라 할 수 있는 바, 원칙적으로 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마치거나 판사 또는 검사의 자격이 있는 자에게만 변호사 자격을 인정하는 것(구 변호사법 제3조, 현행 변호사법 제4조)은 우선 변호사 직업의 공공성과 전문성을 보장하기 위한 목적에 부합하고 그 제한의 방법이나 정도가 필요한 최소한의 것으로서 합리적인 것

임은 대체로 인정되고 있으며 이와 같은 주관적 제한은 비례의 원칙에 위배된다고도 할 수 없으므로, 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마치거나 판사 또는 검사로서의 자격을 갖추지 못한 자는 원칙적으로 변호사의 자격을 취득할 수 없다고 할 것이다.

② 그런데 심판대상규정은 위 변호사법규정에 대한 특별규정으로서 위와 같은 자격이 없더라도 특별임용시험에 합격한 자가 군법무관에 임명된 후 5년이상 군에 복무하는 경우에는 예외적으로 특별히 변호사의 자격을 취득할 수 있도록 한 것인 바, 임용법 부칙 제2항의 특별임용시험이 사법시험이나 정규의 군법무관임용시험(임용법 제3조제3호, 제5조)과는 달리 그 법 시행당시 군사법행정에 일정기간 복무한 영관급 장교로서(응시자격의 시혜성) 어느 정도의 법률적 소양이 있는 자(시험과목의 제한)에 대하여 1967년이후 2회(시험회수의 제한)에 한하여 군법무관으로서의 자격을 부여하기 위한 한시적, 시혜적인 간이한 시험이었던 점을 고려하여 볼 때, 심판대상규정은 위 특별임용시험의 합격과 5년의 군복무를 조건으로 위 변호사법 소정의 자격요건(즉, 주관적 요건에 의한 직업선택자유의 제한)을 예외적으로 풀고 변호사로서의 직업선택의 자유를 확장한 시혜적인 규정이지 변호사로서의 직업선택의 자유를 제한하거나 이미 취득한 변호사 자격을 사후에 박탈하는 규정은 아니라고 할 것이어서 이는 이른바 "기본권제한(직업선택자유의 제한)의 해제조항"에 해당한다 할 것이고, 따라서 위 5년의 복무규정은 기본권제한의 헤재를 위한 요건의 하나로 규정한 것이라 볼 수 있다. 이렇게 볼 때 청구인이 변호사라는 직업선택의 자유에 대하여 제한을 받고 있는 것은 그가 애당초 변호사법 제4조(구 변호사법 제3조) 소정의 변

호사 자격요건을 결여하고 있기 때문이지 심판대상규정에 의하여 비로소 변호사로서의 직업선택의 자유에 대한 제한을 받게된 것은 아니라고 할 것이다.

③ 설사 심판대상규정이 특별임용시험 합격자로 하여금 군법무관으로 임명된 후 5년이상이나 군에 복무하여야만 비로소 변호사 자격을 취득할 수 있도록 규정함으로써 청구인의 직업선택의 자유를 사실상 제한하고 있다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 복무기간의 설정은 기본권제한(직업선택자유의 제한)의 해제를 위한 요건의 하나로 규정된 것이므로 원칙적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항일 뿐만 아니라, 특별임용시험이 위에서 본 바와 같이 영관급 군법무관의 확보를 위하여 응시자격, 시험과목 및 시험회수등을 제한한 예외적, 시혜적인 간이한 시험이었다는 점, 특별임용시험 합격자보다 훨씬 높은 수준의 법률적 소양을 갖추었다고 보여지는 사법시험 합격자들도 합격후 2년 동안의 집중적인 연수과정을 거친 후에야 비로소 변호사 자격을 취득하게 되는 점, 정규 군법무관임용시험 합격자들도 10년의 의무복무기간을 마쳐야만 변호사 자격을 인정받게 되는 점, 특별임용시험의 합격자들이 군법회의의 사법행정에 7년이상 근무하였다고 하더라도 군법회의의 재판관이나 검찰관으로서 바로 군사법업무 그 자체에 종사한 것은 아닌 점, 군사법업무는 주로 군 형사사건과 국가배상사건등 몇가지의 제한된 분야에 국한되어 있음에 반하여 전역후 변호사로서 수행해야 할 업무는 여러 분야의 복잡다기한 법률관계에 걸친 것이므로 충분한 실무수습기간을 통하여 법률적 소양을 연마할 필요가 있다는 점등을 고려하여 볼 때, 위 5년의 복무기간은 합리적이고 적정

한 기간이라 보여지고 과도하거나 불필요한 장기간 또는 입법목적과 관련없는 불합리한 기간 동안 군에 복무할 것을 요구하고 있는 것이라고는 볼 수 없으므로 위와 같은 5년의 복무기간설정은 비례의 원칙에 어긋나지 아니한다.

④ 또 위에서 본 5년 복무기간의 성격에 비추어 볼 때 가사 이를 마치지 못한 것이 청구인의 귀책사유에 기인한 것이 아니었다고 하더라도 그 복무기간을 마치지 못한 이상 변호사의 자격을 부여할 수 없는 것은 당연한 것으로서 그것이 청구인의 직업선택의 자유를 침해한 것이라 할 수 없고, 또 위 복무기간을 마치지 못한데에 청구인의 귀책사유가 없었다고도 할 수 없음은 이미 위에서 본 바와 같다.

위에서 검토한 바를 모두 종합해 보면, 심판대상규정이 청구인의 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하였다거나 비례의 원칙에 반하여 이를 과도하게 제한하였다고는 볼 수 없음이 명백하다.

4. 결 론

따라서, 이 사건 심판대상 법률조항중, 1975. 12. 31. 개정후의 임용법 부칙 제3항 단서는 재판의 전제성이 없으므로 그 조항에 대한 심판청구는 부적법하여 이를 각하하고, 임용법 제7조 단서 및 부칙 제3항은 헌법에 위반되지 아니하므로 합헌선언을 하기로 하여, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1995. 6. 29.

재판장 재판관 김진우

주심 재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언