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판시사항
1. 군법무관 임용시험에 합격한 군법무관들에게 군법무관시보로 임용된 때부터 10년간 근무하여야 변호사 자격을 유지하게 한 ‘군법무관 임용 등에 관한 법률’ 제7조 단서(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)가 군법무관들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)
2. 이 사건 조항이 군법무관들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)
결정요지
1. 이 사건 조항은 장기간 복무할 군법무관을 효과적으로 확보하여 군사법(軍司法)의 효율과 안정을 도모하고, 군 내부의 법치주의 실현에 대한 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 것으로서 입법목적에 있어 정당성이 인정되고, 군법무관으로 하여금 장기간 복무하도록 하는 효과적인 유인책이 될 수 있고, 이로써 군사법의 효율과 안정을 도모할 수 있으므로, 수단의 적절성이 인정된다. 군법무관이 전역할 경우 어떠한 조건으로 변호사 자격을 인정할 것인지, 또 어떻게 유지할 것인지 문제는 군법무관제도에 필수적으로 따르는 것이라기보다 입법정책적인 판단의 대상이 되는 사항인데, 이 사건 조항이 변호사 자격의 유지 조건으로 군법무관의 복무기간을 정하고 있는 것은 입법목적과 합리적인 연관관계가 인정된다. 이 사건 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
2. 이 사건 조항이 사법시험에 합격한 군법무관과 군법무관 임용시험에 합격한 군법무관을 차별하고 있지만, 군법무관 임용시험은 장기 복무할 군법무관을 효과적으로 확보하기 위한 것이고 그 합격자는 군장교로서 군에 관련된 법률사무만을 담당하는 것이므로 사법시험과는 본질적인 차이가 있고, 사법시험은 일반적인 법률지식과
소양을 검정하여 변호사 자격을 부여하는 것인 반면 군법무관 임용시험은 일반적 법률지식과 소양 이외에도 신체적 능력 등 군장교로서의 조건을 측정하여 선발한다는 점에서 차이가 있다. 이 사건 조항에 의한 차별은 입법목적을 달성하기 위한 합리적 이유가 있는 것이므로 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
재판관 김종대의 반대의견(전부위헌)
1. ‘군법무관 임용 등에 관한 법률’ 제7조 본문이 군법무관 임용시험 출신의 군법무관에게 변호사의 자격을 부여한 것은, 그가 현재의 사법제도에서 요구되는 변호사로서의 능력과 자질을 이미 갖춘 것으로 평가하였기 때문이므로 그 자격의 부여에는 문제가 없다. 그러나 이 사건 조항은, 현재의 사법제도에서 요구되는 능력과 자질을 갖춘 것으로 평가하여 부여한 변호사 자격의 박탈을, 변호사 자격을 보유할 능력이나 자질과는 실질적으로 아무런 관련이 없는 장기복무 군법무관 확보라는 군 인사의 정책목적을 위한 수단으로 사용하고 있는바, 이는 법치국가의 변호사 자격 부여와 박탈에 관한 제도 취지에 비추어 볼 때 입법목적의 달성에 필요한 합리적인 수단이 사용되었다고 보기 어렵다. 이 사건 조항은 군법무관 임용시험 출신 군법무관의 직업선택의 자유를 침해한다.
2. ‘군법무관 임용 등에 관한 법률’은 군법무관 임용 자격에 관해 사법시험에 합격한 자와 군법무관 임용시험에 합격한 자를 동등하게 취급하고 있으며, 군법무관으로 임용된 자에 대해서는 그 선발 경로를 묻지 않고 모두 변호사의 자격을 부여하고 있다. 그럼에도 이 사건 조항이 사법시험 출신의 군법무관과는 달리 군법무관 임용시험 출신의 군법무관에 대해서만, 일정 기간 복무하지 않고 전역하는 경우에 변호사 자격을 상실하도록 규정한 것은 사법시험 출신의 군법무관에 비해 군법무관 임용시험 출신의 군법무관을 합리적 이유 없이 차별하는 것이다.
재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견(일부위헌)
군인사법 제37조 제1항 제4호의 사유(병력감축 또는 복원 시에 있어서 병력조정상 전역시킬 필요가 있다고 인정된 자)는 본인에게 장기복
무 중단의 책임을 돌릴 사유가 전혀 없는데도 국가의 병력 정책상 필요가 있다는 사유만으로 전역시키는 경우이다. 따라서 이 사건 조항의 적용범위 중에서 군법무관이 군인사법 제37조 제1항 제4호에 의하여 전역한 경우에도 적용되도록 한 부분은 직업선택의 자유를 침해한다.
심판대상조문
군법무관 임용 등에 관한 법률(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 개정된 것) 제7조(군법무관의 변호사 자격) 군법무관은 군법무관으로 임용된 때부터 변호사법 제4조의 규정에 의한 변호사의 자격이 있다. 다만, 제3조 제1호의 규정에 의하여 군법무관으로 임용된 자가 군법무관시보로 임용된 날부터 10년을 복무하지 아니하고 전역한 때(현역복무에 부적합한 자로서 군인사법 제37조 제1항 제1호에 해당하여 각군전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역하는 경우로서, 공무상의 질병·부상으로 인한 것임을 국방부장관이 확인한 때를 제외한다)에는 그 때부터 그 자격을 상실한다.
참조조문
군법무관 임용 등에 관한 법률(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 개정된 것) 제3조(임용자격) 군법무관은 다음 각 호의 1에 해당하는 자 중에서 임용한다.
1. 군법무관임용시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마친 자
2. 판사·검사 또는 변호사의 자격이 있는 자
3. 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마친 자
군인사법 제37조(원에 의하지 아니하는 전역 및 제적) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 각 군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다.
1. 심신장애로 인하여 현역복무에 불적합한 자
2. 대통령령으로 정하는 현역복무에 적합하지 아니한 자
3. 제32조의 규정에 의하여 동일계급에서 2회 진급낙천당한 장교. 다만, 소위의 경우에는 1회 진급낙천당한 자
4. 병력감축 또는 복원시에 있어서 병력조정상 전역시킬 필요가 있다고 인정된 자
② 제1항 제1호에 해당하는 자로서 전공상에 의하지 아니한 자는 제적시킬 수 있다.
③ 전투 또는 작전관련훈련 중 다른 군인에게 본보기가 될만한 행위로 인하여 신체장애인이 된 자는 제1항 제1호의 규정에 불구하고 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역으로 계속 복무하게 할 수 있다.
참조판례
1. 헌재 1995. 6. 29. 90헌바43 , 판례집 7-1, 854, 868
당사자
청 구 인 이○혁 외 4인
청구인들의 대리인 변호사 류관석
주문
청구인들의 심판청구를 기각한다.
이유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인들은 군법무관 임용시험에 합격하고, 그 중 이○혁, 지○준은 2003. 4. 1., 박○배는 2006. 4. 1., 이○재는 2007. 4. 1. 군법무관으로 임용되어 현재 복무 중이며, 김○영은 2003. 4. 1. 군법무관으로 임용되었다가 사법시험에 합격하여 2006. 3. 31. 전역하였다.
(2) ‘군법무관 임용 등에 관한 법률’ 제7조는 본문에서 군법무관은 임용된 때부터 변호사 자격이 있다고 하면서, 단서에는 군법무관이 군법무관시보로 임용된 날부터 10년을 복무하지 아니하고 전역한 때에는 그 때부터 그 자격을 상실한다고 규정하고 있다.
(3) 청구인들은 2006. 6. 29. 위 법률 제7조 단서가 청구인들의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다며, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 ‘군법무관 임용 등에 관한 법률’(2000. 12. 26. 법률 제6291호로 개정된 것) 제7조 단서(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
관련조항의 내용은 다음과 같다.
군법무관 임용 등에 관한 법률 제7조(군법무관의 변호사 자격) 군법무관은 군법무관으로 임용된 때부터 변호사법 제4조의 규정에 의한 변호사의 자격이 있다. 다만, 제3조 제1호의 규정에 의하여 군법무관으로 임용된 자가 군법무관시보로 임용된 날부터 10년을 복무하지 아니하고 전역한 때(현역복무에 부적합한 자로서 군인사법 제37조 제1항 제1호에 해당하여 각 군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역하는 경우로서, 공무상의 질병·부상으로 인
한 것임을 국방부장관이 확인한 때를 제외한다)에는 그 때부터 그 자격을 상실한다.
제3조(임용자격) 군법무관은 다음 각 호의 1에 해당하는 자 중에서 임용한다.
1.군법무관 임용시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자
2. 판사·검사 또는 변호사의 자격이 있는 자
3.사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자
군인사법 제37조(원에 의하지 아니하는 전역 및 제적) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 각 군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다.
1. 심신장애로 인하여 현역복무에 부적합한 자
2.대통령령으로 정하는 현역복무에 적합하지 아니한 자
3.제32조의 규정에 의하여 동일계급에서 2회 진급낙천당한 장교. 다만, 소위의 경우에는 1회 진급낙천당한 자
4.병력감축 또는 복원 시에 있어서 병력조정상 전역시킬 필요가 있다고 인정된 자
2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 군법무관 임용시험에 합격하여 임용된 군법무관에 대하여 개인적인 능력이나 자격에 상관없이 일정한 의무복무 기간을 지키지 못하였다는 이유만으로 일률적으로 변호사 자격을 박탈하는 것은 직업선택의 자유를 침해하는 것이다.
(2) 같은 장기복무 장교 임에도 불구하고 사법시험에 합격하여 임용된 군법무관과 달리, 군법무관 임용시험에 합격하여 임용된 군법무관에 대하여 10년간 복무할 것을 조건으로 변호사 자격을 인정하는 것은 불합리한 차별로 평등권을 침해하는 것이다.
(3) 군법무관이 의무복무 기간이 만료되기 전에 직무상의 행위로 원하지 않는 전역을 하게 되어 변호사 자격이 박탈된다면, 이는 군사법권의 독립이나 군법무관의 신분보장에 대한 중대한 위협이 된다.
나. 국방부장관의 의견
(1) 청구인들은 10년 내에 전역하는 경우 변호사 자격이 상실된다는 것을 감수하고 군법무관에 임용되었으므로, 이 사건 법률조항이 청구인들의 직업
선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 장기복무 군법무관은 자격 및 지위에 있어 법관·검사 등과 동일한 비교대상이 아니고, 이 사건 법률조항은 군 조직 내부에 장기 복무할 군법무관을 확보하기 위한 입법정책의 결과이므로, 이에 의한 차별은 합리적이다.
(3) 장기복무 군법무관에 대하여 법관이나 검사와 같은 신분보장 규정이 없더라도 현재까지 군사법이 무리 없이 운영되어 왔고, 장기복무 군법무관이 의무복무 기간 중 책임 없는 사유로 전역되어 변호사 자격을 상실한 예도 없으며, 또 있다고 하더라도 극히 미미한 수준에 그칠 것이므로, 이 사건 법률조항에 의하여 현실적으로 군사법권의 독립이 침해된다고 할 수 없다.
(4) 더욱이 헌법소원은 침해된 개인적인 기본권의 구제를 목적으로 하는 것이므로, 이러한 기본권과 관련 없는 헌법상의 원리인 군사법권의 독립이 침해되었다는 점을 들어 헌법소원의 사유로 삼을 수 없다.
3. 판 단
가. 이 사건 법률조항의 연혁
(1) 1967. 3. 3. 개정되기 전의 ‘군법무관임용법’은 고등고시 사법과에 합격한 자 중에서 군법무관을 임명하도록 하였다.
(2) 그러나 일반적인 조기 전역으로 군법무관의 인원 부족 현상이 심화되자 1967. 3. 3. 이를 개정하여 군법무관 임용시험제도를 마련하고, 군법무관은 변호사 자격이 있되, 다만 10년간의 의무복무 기간을 마치지 아니하는 때에는 예외로 한다고 규정하였다.
(3) 그런데, 군법무관의 변호사 자격 취득이나 상실 또는 그 시기에 관하여 논란이 이어지자, 1975. 12. 31. 이를 다시 개정하여 군법무관은 임용된 때부터 변호사 자격이 있으나, 10년간 근무하지 않고 전역하는 경우에는 그 때부터 자격을 상실한다는 점을 분명히 하였다.
(4) 그 후 2000. 12. 16. 법률의 명칭을 ‘군법무관 임용 등에 관한 법률’로 바꾸고, 군법무관이 의무복무기간 내에 전역한 경우라도 ‘공무상의 질병·부상’으로 인한 때에는 변호사 자격을 그대로 유지하도록 일부 내용을 개정하였다.
나. 직업의 자유 침해 여부
(1) 이 사건 법률조항은 군법무관 임용시험을 거쳐 임명된 군법무관에 대하여 변호사 자격을 부여하면서, 10년간 복무할 것을 조건으로 전역한 후에도 그 자격을 그대로 유지시켜주는 것이다.
이는 당사자에 대한 주관적인 요건인 ‘10년간의 군법무관 경력’을 조건으로
변호사직에 대한 선택의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 있다.
그런데, 주관적인 요건에 의하여 직업선택의 자유를 제한하기 위하여는, 그것이 누구에게나 제한 없이 그 직업에 종사하도록 방임함으로써 발생할 우려가 있는 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 적절한 수단이고, 그 직업을 희망하는 모든 사람에게 동일하게 적용되어야 하며, 주관적인 요건 자체가 그 제한의 목적과 합리적인 관계가 있어야 한다(헌재 1995. 6. 29. 90헌바43 , 판례집 7-1, 854, 868).
(2) 이 사건 법률조항은 장기간 복무할 군법무관을 효과적으로 확보하려는 데 그 입법 목적이 있다.
군법무관이 변호사 자격을 계속해 유지하려면 10년간 그 신분을 유지하여야 하므로, 이로써 군법무관으로 하여금 장기복무하도록 유도하여 군사법(軍司法)의 지속적이고 효과적인 운영에 기여할 수 있다.
군법무관에 대한 낮은 지원과 잦은 이직은 군사법의 효율과 독립을 저해하고, 군사법 영역에 있어 법치주의 구현에 장애가 되므로, 군법무관을 효과적으로 충원하기 어려운 현실에서 장기 복무를 유도하기 위한 입법조치는 반드시 필요하다.
군법무관이 어느 때라도 퇴직하여 변호사 업무를 수행할 수 있게 된다면 군사법의 안정적인 수행에 지장이 초래될 수 있다.
군법무관으로 일정기간 복무한 자에 한하여 전역 후에도 변호사 자격을 유지시켜주는 이 사건 법률조항은 군사법의 효율과 안정을 도모하고, 군 내부의 법치주의 실현에 대한 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 것으로서, 그 입법 목적에 있어 정당하다.
또 군법무관으로 하여금 장기간 복무하도록 하는 효과적인 유인책이 될 수 있고, 이로써 군사법의 효율과 안정을 도모할 수 있으므로, 그 입법 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 되기도 한다.
(3) 군법무관 임용시험은 기본적으로 군의 법률사무와 관련하여 필요한 법률가를 양성하여 군 내부의 법률사무를 수행하도록 하기 위한 것이고, 이러한 시험을 통하여 선발된 군법무관에게 변호사 자격을 부여하는 이유 또한 군사법 업무를 제대로 수행하기 위한 것이므로, 군법무관 임용시험에 합격하였다고 하여 일반인을 위한 변호사 자격이 반드시 뒤따라야 하는 것은 아니다.
군법무관 임용시험이 사법시험으로 대체되고, 최근 들어 군법무관 임용시험 합격자의 평균성적이 사법시험을 능가하였다 하더라도, 이로써 장기간 복
무할 군법무관을 양성하기 위해 마련된 군법무관 임용시험제도의 성격이 크게 달라지는 것은 아니다.
그러므로 군법무관이 전역할 경우 어떠한 조건으로 변호사 자격을 인정할 것인지, 또 어떻게 유지할 것인지 문제는 군법무관제도에 필수적으로 따르는 것이라기보다, 입법정책적인 판단의 대상이 되는 사항이라 할 것이다.
물론 입법자는 이 사건 법률조항이 아니더라도 그 입법 목적을 달성하기 위하여 필요한 여러 가지의 방안을 상정할 수 있을 것이다.
우선 군법무관의 보수를 높이는 방법을 택할 수 있으나, 보수를 높이더라도 민간 변호사의 수준이 되기는 어려울 것이므로 그 실효성을 장담할 수 없다.
또 변호사직의 유지를 위한 의무복무 기간을 현행보다 단축하는 것도 상정할 수 있으나, 이는 군법무관이 장기복무 장교의 의무복무기간 이전에 전역할 경우에도 변호사 자격을 유지시켜준다는 데 문제가 있다.
그렇다면 이 사건 법률조항은 입법자가 장기복무할 군법무관을 효과적으로 확보할 수 있는 방법 중의 하나로 상정하여 마련한 것임이 분명하다.
(4) 군법무관으로 임용될 때 부여되는 변호사 자격은 애당초 그 요건에 아무런 제한 없는 것이 아니라, 시보 기간을 포함하여 10년간 근무하는 것을 조건으로 하는 것이고, 이 사건 법률조항이 변호사 자격을 유지하는 것을 조건으로 군법무관 복무기간을 시보로부터 10년으로 하도록 규정한 것은, 군법무관을 포함한 장기복무 장교의 의무복무기간이 10년인 점을 감안한 것이다.
또한 이러한 복무기간의 제한은 공무상 질병·부상으로 전역하는 경우를 제외하고, 군법무관 임용시험에 합격하여 임용되는 모든 군법무관에게 동일하게 적용된다.
(5) 앞서 본 내용들을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항에서 군법무관의 복무기간에 그러한 조건을 정하고 있는 것은 합리적인 이유가 있는 적절한 조치라 할 것이고, 또 이 사건 법률조항에 따라 장기간 복무할 군법무관이 효과적으로 확보됨으로써 그동안 군사법의 안정과 효율에 기여한 바 있음 또한 사실이다.
그렇다면 이 사건 법률조항이 군법무관의 변호사 자격을 유지하기 위하여 복무기간의 제한을 두고 있는 것은 그 입법 목적과 합리적인 연관관계가 있는 것이라 할 것이다.
(6) 군법무관은 의무복무 기간 전이라도 여러 사유로 원에 의하지 않는 전역을 할 수 있는데도, 이 사건 법률조항은 의무복무 기간 내에 ‘공무상 질병·
부상’으로 전역하는 때에만 변호사 자격을 유지하도록 하고 있으므로, 그 예외 사유가 너무 한정적이어서 부당하지 않나 하는 의문이 들 수 있다.
군인사법은 원에 의하지 않는 전역사유로, ① 심신장애로 인하여 현역복무에 부적합한 자, ② 대통령령으로 정하는 현역복무에 적합하지 아니한 자(군인사법시행령 제49조 제1항은 능력의 부족으로 당해 계급에 해당하는 직무를 수행할 수 없는 자, 성격상의 결함으로 현역에 복무할 수 없다고 인정되는 자, 직무수행에 성의가 없거나 직무수행을 포기하는 자, 기타 군 발전에 저해가 되는 능력 또는 도덕상의 결함이 있는 자를 들고 있다), ③ 동일계급에서 2회 진급낙천당한 장교, ④ 병력감축 또는 복원 시에 있어서 병력조정상 전역시킬 필요가 있다고 인정된 자를 규정하고 있다(제37조).
또 징계사유로 ‘직무상의 의무를 위반하거나 직무를 태만히 한 때’, ‘직무의 내외를 불문하고 품위를 손상하는 행위를 한 때’, ‘그 밖에 이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 때’를 들고 있다(제56조).
청구인들은 원에 의하지 않는 전역에 이를 수 있는 예외 사유의 범위가 너무 넓어 군법무관이 직무의 독립성을 유지하는 데 위축될 소지가 있다는 취지로 주장한다.
그런데 군 장교의 전역에 관한 이러한 규정 자체는 일반적이고 중립적인 것으로, 군법무관의 업무수행을 제약하거나 규제하려는 것이 아니고, 그러한 사유가 있더라도 이를 이유로 전역시킬 수 있다는 것이지 반드시 전역된다는 것도 아니다.
따라서 위와 같은 규정들이 존재한다는 것만으로 군법무관이 의무복무기간을 채우지 못하고 자의적으로 전역되리라 단정할 수 없고, 만일 위 사유들이 부당하게 적용되어 전역된다면 당사자로서는 별도의 쟁송절차를 거쳐 이를 다툴 수 있으므로, 위 규정들이 존재한다는 것만으로 이 사건 법률조항이 바로 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.
한편 이 사건 법률조항은 ‘공무상 질병·부상’이라는 원에 의하지 않는 보편적인 전역사유를 변호사 자격 상실의 예외적인 경우로 규정하고 있는데, 이러한 개념은 군법무관의 직무 수행과 관련하여 넓게 인정될 여지가 있다.
뿐만 아니라 군법무관의 업무 성격이나 한정된 정원을 고려할 때 군법무관에게 그 밖에 ‘심신장애’가 발생할 개연성은 현실적으로 드물 것으로 예상되고, 실제로 군법무관이 원에 의하지 않는 사유로 전역한 사례를 찾아보기 어려우며, 이 사건 청구인들에게 그러한 사유가 발생하고 있는 것도 아니다.
그렇다면 입법자가 ‘공무상 질병·부상’ 외의 다른 예외적 사유를 이 사건 법률조항에 포함시키지 않았다 하더라도, 현재로서 그 이유만으로는 군법무관의 변호사 자격을 유지할 조건과 관련하여 입법형성의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없다.
(7) 결국 이 사건 법률조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.
다. 평등권 침해 여부
(1) 사법시험에 합격하여 임용된 군법무관과는 달리 군법무관 임용시험에 합격하여 임용된 군법무관에 대하여 10년간 복무할 것을 조건으로 변호사 자격을 유지시키는 것이 부당한 차별인지 문제된다.
(2) 군법무관 임용시험을 거친 군법무관은, 그 임용시험이 사법시험으로 대체되고 2년간 사법연수원 실무수습을 필요로 하는 등, 사법시험을 거쳐 변호사 자격을 취득한 자와 유사한 법조양성의 과정을 거치게 되므로, 변호사 자격의 취득이나 유지와 관련하여 동일하게 취급될 필요성이 있다고 볼 수 있다.
그러나 앞서 본 것처럼 군법무관 임용시험은 장기 복무할 군법무관을 효과적으로 확보하기 위한 것이고, 그 합격자는 군장교로서 군에 관련된 법률사무만을 담당하는 것이므로 이 점에서 사법시험과는 본질적인 차이가 있다.
또한 사법시험은 일반적인 법률지식과 소양을 검정하여 변호사 자격을 부여하는 것인 반면, 군법무관 임용시험은 일반적 법률지식과 소양 이외에도 신체적 능력 등 군장교로서의 조건을 측정하여 선발한다는 점에서 차이가 있다.
당사자로서 거쳐야 하는 시험이 같고, 실무수습 과정이 유사하다는 점만으로 이러한 차이점이 달라지는 것도 아니다.
입법자는 장기간 복무할 군법무관을 효과적으로 확보한다는 중요한 공익적 필요를 충족하기 위하여 일정한 복무기간을 경과하지 않으면 변호사 자격을 상실하도록 한 것이고, 이러한 입법 수단은 위에서 본 것처럼 입법 목적을 달성하기 위하여 적절한 것이며, 그 입법 목적과 수단 간에 합리적 연관성을 지니고 있는 것이다.
(3) 이 사건 법률조항에 따라 변호사 자격의 취득조건이 차별화되는 것은 위와 같이 상이한 제도와 특수한 입법 목적에 기인한 것이고, 이 사건에 있어 이러한 차별은 입법 목적과 달성의 수단 간의 비례성을 벗어난 것이라 할 수 없다.
그러므로 이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.
라. 군사법의 독립성 침해 여부
청구인은 이 사건 법률조항이 개별적인 사유를 묻지 않고 변호사 자격을 유지하기 위 하여 10년간 복무할 것을 요구함으로써, 군법무관이 그 기간 전에 부당히 전역되지 않기 위하여 소신에 반하는 업무처리를 할 소지가 있고, 이로써 군사법권의 독립이 침해될 우려가 있다고 주장한다.
군인사법이 원에 의하지 않는 전역사유를 여러 가지로 규정하고 있는 점은 위에서 본 바와 같다.
그런데 청구인들의 그와 같은 주장은 그 전역사유들이 군법무관에게 자의적으로 적용될 수 있고, 군법무관이 변호사 자격을 유지하기 위하여 법적인 양심이나 소신에 반하여 업무를 처리할 수 있다는 것을 전제로 하고 있다.
그러나 이러한 전제는 현재로서는 가정적이거나 추측적인 것에 불과하고, 특히 이 사건에서 군법무관이 부당하게 전역된 사례가 제시되거나 발견된 바도 없다.
결국 위와 같은 청구인들의 주장만으로는 이 사건 법률조항이 위헌이라고 볼 수 없다.
4. 결 론
그렇다면 이 사건 법률조항은 청구인들의 기본권을 침해하지 아니하므로, 심판청구를 기각하기로 하여 아래 5. 재판관 김종대의 반대의견과 6. 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
5. 재판관 김종대의 반대의견(전부위헌)
나는, 군법무관 임용시험을 통해 임용된 군법무관이 일정 기간 복무하지 아니하고 전역하는 경우 변호사의 자격을 상실하는 것으로 규정한 이 사건 법률조항이 청구인들의 평등권과 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.
(1) 먼저 이 사건 법률조항은 군법무관 임용시험을 통해 군법무관으로 임용된 자를 사법시험을 통해 군법무관으로 임용된 자에 비해 합리적 이유 없이 차별하고 있다.
‘군법무관임용 등에 관한 법률’ 제3조는 군법무관의 임용자격을 “군법무관 임용시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을 마친 자”, “판사·검사 또는 변호사의 자격이 있는 자”, “사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정과정을
마친 자”라고 규정하여 군법무관 임용 자격에 관해 사법시험에 합격한 자와 군법무관 임용시험에 합격한 자를 동등하게 취급하고 있으며, ‘군법무관임용 등에 관한 법률’ 제7조 본문은 군법무관으로 임용된 자에 대해서는 그 선발 경로를 묻지 않고 모두 변호사의 자격을 부여하고 있다.
이와 같이 사법시험을 거친 자와 군법무관 임용시험을 거친 자를 군법무관 임용에서 동일하게 취급하면서 군법무관으로 임용되면 곧바로 변호사 자격을 부여한 것은, 사법시험과 군법무관 임용시험이 실질에 있어 대등한 내용의 시험이고 군법무관 임용시험에 합격한 자 역시 사법시험에 합격한 자와 마찬가지로 2년간의 사법연수원 과정을 거칠 뿐 아니라 사법연수원에서의 교육 및 평가 과정도 사법시험에 합격한 자에 대한 것과 크게 다를 바 없어, 군법무관으로 임용하거나 변호사 자격을 인정함에 있어 양자를 동등하게 취급할 수 있다고 판단하였기 때문이다.
그러므로 군법무관 임용에 따른 변호사 자격의 부여와 변호사 자격에 관한 제한 등에 있어서는 사법시험 출신의 군법무관과 군법무관 임용시험 출신의 군법무관을 차별할 아무런 합리적인 이유가 없다고 할 것이다.
그럼에도 이 사건 법률조항이 사법시험 출신의 군법무관과는 달리 군법무관 임용시험 출신의 군법무관에 대해서만, 일정 기간 복무하지 않고 전역하는 경우에 변호사 자격을 상실하도록 규정한 것은 사법시험 출신의 군법무관에 비해 군법무관 임용시험 출신의 군법무관을 합리적 이유 없이 차별하는 것이라 할 것이다.
(2) 이 사건 법률조항은 장기복무 군법무관의 확보라는 입법목적을 위해 변호사 자격의 박탈이라는 수단을 사용하고 있으나, 그 입법목적과 입법목적을 위한 수단 간에 합리적인 비례관계를 인정할 수 없어 군법무관 임용시험 출신 군법무관의 직업선택의 자유를 침해한다.
장기복무 군법무관의 확보라는 목적은 군 인사에 관한 정책에 속하는 문제임에 반해 변호사 자격의 부여와 그 자격의 제한 또는 박탈의 문제는 법치국가 사법정책의 근간을 이루는 문제이다.
변호사는 법원 및 검찰과 함께 사법제도의 한 축을 담당함으로써 법치국가의 발전에 중요한 역할을 하게 되므로, 어떠한 요건을 갖춘 자에게 변호사의 자격을 부여하고 어떠한 경우에 변호사의 자격을 제한하거나 박탈할 것인가는 궁극적으로는 국가의 사법정책에 관한 중대한 문제이다.
따라서 변호사 자격의 부여 및 박탈에 관한 기준은 결국 법치국가의 사법
제도에서 변호사가 차지하는 역할과 기능을 고려하여 그에 상응하는 능력 및 자질과 도덕성에 관련된 내용이 될 수밖에 없을 것이다.
이렇게 볼 때 변호사 자격은 일반적으로 높은 수준의 선발 과정을 거쳐 전문적인 법률지식과 사회 구성원 평균 이상의 상식과 소양을 갖추었다고 인정되는 자에게만 부여하게 되며, 반대로 그 자격의 박탈은 변호사법(제5조) 소정의 결격사유가 있을 때에만 인정되도록 함으로써 자격의 취득과 상실이 모두 엄격하게 규율되게 마련인 것이다.
‘군법무관임용 등에 관한 법률’ 제7조 본문이 군법무관 임용시험 출신의 군법무관에게 변호사의 자격을 부여한 것은, 그가 현재의 사법제도에서 요구되는 변호사로서의 능력과 자질을 이미 갖춘 것으로 평가하였기 때문이므로 그 자격의 부여에는 문제가 없다[‘군법무관임용 등에 관한 법률’ 제7조를 살펴보면, 군법무관 임용시험 출신의 군법무관은 일정 기간(10년) 군법무관으로 복무한 후에야 비로소 변호사로서의 능력과 자질을 갖추게 되어 그 자격이 부여되는 것이 아니라 군법무관으로 임용된 때부터 바로 변호사 자격을 부여받고 있음이 명백하다].
그런데 그 자격의 박탈에 관해서는 변호사법 제5조 소정의 사유가 아닌 다른 특별한 인사정책적인 사유를 이 사건 법률조항에서 추가하고 있다.
그러나 이 사건 법률조항은, 현재의 사법제도에서 요구되는 능력과 자질을 갖춘 것으로 평가하여 부여한 변호사 자격의 박탈을, 변호사 자격을 보유할 능력이나 자질과는 실질적으로 아무런 관련이 없는, 장기복무 군법무관 확보라는 군 인사의 정책목적을 위한 수단으로 사용하고 있는 바, 이는 앞서 본 법치국가의 변호사 자격 부여와 박탈에 관한 제도 취지에 비추어 볼 때 입법목적의 달성에 필요한 합리적인 수단이 사용되었다고 보기 어렵다.
장기복무 군법무관의 확보라는 군 인사의 정책목적을 위해서는 조기전역을 엄격히 금지하던지 아니면 군법무관의 복무와 관련된 방법들, 예컨대 군법무관의 보수나 처우를 개선하는 방법을 사용하거나 조기 전역을 하고자 하는 자에게 군복무 중 얻은 이익을 박탈하거나 환수하는 방법 등을 고려하는 것이 보다 합리적일 뿐 아니라, 그것만으로는 입법목적을 달성할 수 없어 굳이 변호사 자격과 관련한 내용의 제한을 가하는 경우에도 변호사 자격의 박탈보다는 변호사 업무의 수행에 관한 제한 정도로도 충분히 입법목적을 달성할 수 있을 것으로 보인다.
나아가 군법무관 임용시험의 준비에 필요한 기간이나 사법연수원 교육기간
그리고 그 이후 군법무관으로 복무한 기간 등을 고려해 볼 때, 군법무관으로 임용되었던 자가 전역과 함께 변호사 자격을 상실할 경우 그 개인이 입게 될 불이익의 정도는 장기복무 군법무관의 확보를 통해 얻어지는 공익에 비해 결코 적지 아니한 것임은 충분히 짐작할 수 있는 것이다.
또한 군법무관 임용시험을 거쳐 군법무관에 임용된 자들이 이 사건 법률조항의 존재를 알고도 군법무관 임용시험을 통해 군법무관에 임용되었다고 해서, 그것이 이 사건 법률조항의 위헌적 요소에 따른 모든 부당한 결과를 감수하기로 하였음을 의미하는 것도 아니다.
결국 이 사건 법률조항은 입법목적의 달성에 필요한 합리적인 수단을 사용하지 않았고 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘어 군법무관 임용시험 출신 군법무관의 직업의 자유를 제한함으로써 군법무관 임용시험 출신 군법무관의 직업선택의 자유를 침해한다.
(3) 그렇다면 이 사건 법률조항은 청구인들의 평등권과 직업선택의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다.
6.재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견(일부위헌)
군법무관이 군인사법 제37조 제1항 제4호에 의하여 전역한 경우에도 이 사건 법률조항을 적용하여 변호사 자격을 상실시키는 것은 헌법 제15조(직업선택의 자유) 및 제37조 제2항(기본권 제한의 요건)에 위반된다고 생각한다.
군법무관시험제도는 장기복무 군법무관을 확보하기 위하여 사법시험과 구별하여 특별히 실시되는 것이므로, 군법무관시험에 응시하여 군법무관으로 임용된 자는 장기복무를 자원한 것이라고 볼 수 있다.
따라서 군법무관으로 임용된 자가 스스로 또는 불성실한 근무로 인하여 장기복무를 하지 못하고 전역하게 되는 경우에 변호사 자격을 상실하도록 하는 것은 군법무관시험제도의 입법목적을 달성하기 위한 적절한 조치라고 생각된다.
이 사건 법률조항은 군법무관이 군인사법 제37조 제1항에 의하여 원에 의하지 아니한 전역을 한 때에도 변호사 자격을 상실하는 것으로 규정하고 있다.
그런데 군인사법 제37조 제1항 제1호 내지 제3호의 각 사유는 현역복무 부적합 또는 근무 불성실을 원인으로 하는 것들이어서 10년의 장기복무를 다하지 못하고 중도에 전역하는 책임을 본인에게 돌릴 수 있는 경우이지만, 제4호의 사유(병력감축 또는 복원 시에 있어서 병력조정상 전역시킬 필요가 있다고 인정된 자)는 본인에게 장기복무 중단의 책임을 돌릴 사유가 전혀 없는데
도 국가의 병력정책상 필요가 있다는 사유만으로 전역시키는 경우이다.
그러므로 군법무관이 10년간 복무하지 못한 채 군인사법 제37조 제1항 제4호에 의하여 전역한 경우에는 군법무관시험제도나 이 사건 법률조항의 입법목적을 저해한다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률조항의 적용범위 중에서 군법무관이 군인사법 제37조 제1항 제4호에 의하여 전역한 경우에도 적용되도록 한 부분은 군법무관에게 적법하게 부여된 변호사 자격을 헌법 제37조 제2항에 규정된 정당한 사유 없이 상실시키는 것으로서 헌법 제15조(직업선택의 자유)와 제37조 제2항에 위반된다고 보아야 한다.
재판관
재판관 이강국(재판장) 이공현(해외출장으로 서명날인 불능)
조대현 김희옥 김종대 민형기(주심) 이동흡 목영준
송두환