가. 구 군법무관임용법 부칙(1967.3.3.) 제2항에 의한 군법무관이 타의에 의하여 군법무관으로 5년을 복무하지 아니하고 전역한 경우 변호사의 자격을 취득하는지 여부

나. 구 군법무관임용법이 복무기간을 마친 자와 마치지 못한 자를 차별하는 것이 평등권 또는 직업선택의 자유의 침해인지 여부

가. 구 군법무관임용법 부칙(1967.3.3.) 제2항에 의한 군법무관에 요구되는 같은 부칙 제3항 소정의 5년 이상의 복무기간은 단순히 군법무관요원을 일정기간 확보할 필요에 따른 규정인 것만은 아니고 위 부칙 제2항에 의한 군법무관이 변호사 자격을 취득하는 데 있어 그 필수적인 요건으로서 규정된 것이라고 할 것이어서 위 부칙 제2항에 의한 군법무관이 비록 병과장으로서의 복무기간을 마쳤다 하더라도 위 임용법상 군법무관 5년을 복무하지 아니하고 전역한 때에는 그 전역이 자의든 타의든 간에 변호사의 자격을 취득하였다고 볼 수 없다.

나. 구 군법무관임용법(1975.12.31. 법률 제2830호로 개정되기 전의 것) 제7조나 부칙(1967.3.3.) 제3항의 규정이 그 규정에서 정한 기간 동안 복무기간을 마친 자와 마치지 못한 자를 차별하도록 하고 있다고 하여 이를 자의적 차별이라고 할 수 없고, 그로 인하여 평등권 또는 직업선택의 자유의 본질이 침해된다고 할 수도 없으며, 복무기간 미필자에 대하여 이러한 제한을 두는 것이 이른바 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다.

가.나. 구 군법무관임용법 (1975.12.31. 법률 제2830호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3호 , 제7조 , 같은법부칙(1967.3.3.) 제2항, 제3항 나. 헌법 제11조 제1항, 제15조 , 제37조 제2항

가. 대법원 1974.10.22. 선고 74도2292 판결(집22③형12) 1976.10.12. 선고 76누160 판결

원고 소송대리인 변호사 조영황

대한변호사협회

서울고등법원 1990.12.7. 선고 90나31031 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고 소송대리인 상고이유 제1점에 대한 판단.

1967.3.3. 법률 제1904호로 개정되기 전의 군법무관임용법 (법률 제243호, 그 후 법률 제1064호 및 제1264호로 일부 개정됨) 제3조는 군법무관 임용의 자격요건으로 제1호 고등고시사법과에 합격하여 사법대학원의 소정의 과정을 필한 자, 제2호 판사, 검사 또는 변호사의 자격이 있는 자로 규정하고 있고, 제7조는 본법에 의한 군법무관은 변호사의 자격이 있다고 규정하고 있으며, 제9조는 본법 시행당시의 군법무관장교로서 본법 시행 후 2년 이내에 실무에 관한 전형에 합격한 자는 본법에 의한 군법무관으로 한다 라고 규정하고 있었는데, 위 법률 제1904호로 일부가 개정되어 제3조의 자격요건 중 제1호의 고등고시 사법과를 사법시험으로 고치는 한편 제3호로 군법무관임용시험에 합격하여 군법무관시보로서 소정과목의 실무수습을 마치고 실무고시에 합격한 자가 추가 규정되었고, 제6조로 제3조 제3호의 규정에 의한 군법무관은 군인사법 제6조 제2항의 규정에 의한 장기복무장교로 본다. 제7조 단서로 다만 제3조 제3호의 규정에 의한 군법무관이 그 복무기간을 마치지 아니한 때에는 그러하지 아니한다 라는 규정을 신설하는 한편 그 부칙 제2항에서 이 법 시행당시 군법회의의 사법행정에 계속 7년 이상 복무한 장교로서 4년제 대학졸업자(구제대학전문부 또는 전문학교 법과 졸업생포함) 또는 졸업예정자는 군법무관임용시험에 갈음하여 헌법, 민법, 형법, 민사소송법, 형사소송법의 5과목에 대하여 1967년 이후 2회에 한하여 사법시행령에 의하여 실시하는 필기시험에 합격한 자는 군법무관으로 임명한다고 하면서 제3항에서 전항의 규정에 의하여 군법무관으로 임명된 자는 군인사법 제6조의 규정에 불구하고 군법무관으로 임명된 때로부터 5년 이상 군에 복무하여야 한다고 규정하고 있고, 군인사법 제7조 제1항은 장기복무장교의 의무복무기간은 원칙적으로 10년으로 한다고 규정하고 있는바, 이러한 제규정을 종합하여 보면, 군법무관임용법이 제1904호로서 개정된 후에 있어서 군법무관으로 임용되는 자는 사법시험에 합격한 자와 판사, 검사 또는 변호사의 자격이 있는 자 및 군법무관임용시험에 합격한 자로 한정되고, 군법무관임용시험은 사법시험령에 의하여 실시하되 특별한 자격요건을 갖춘 자에 한하여 군법무관 임용시험에 갈음하여 실시하는 필기시험에 합격한 자도 군법무관으로 임용되며, 위 임용법 제3조 제3호에 의한 군법무관은 변호사의 자격이 있으나 다만 복무기간을 마치는 것을 정지조건으로 하고, 그 복무기간은 원칙적으로 10년이나 위 임용법 부칙 제2항에 의한 군법무관은 이미 7년 이상 군복무를 하고 있기 때문에 그 복무기간을 5년 이상으로 규정하고 있다 할 것이므로 부칙 제2항에 의한 군법무관에 요구되는 부칙 제3항 소정의 5년 이상의 복무기간은 단순히 군법무관요원을 일정기간 확보할 필요에 따른 규정인 것만은 아니고 부칙 제2항에 의한 군법무관이 변호사 자격을 취득하는데 있어 그 필수적인 요건으로서 규정된 것이라고 할 것이어서 위 임용법 부칙 제2항에 의한 군법무관이 비록 병과장으로서의 복무기간을 마쳤다 하더라도 위 임용법상 군법무관 5년을 복무하지 아니하고 전역한 때에는 그 전역이 자의든 타의든 간에 변호사의 자격을 취득하였다고 볼 수 없다 할 것이므로(대법원 1976.10.12. 선고 76누160 판결 참조) 이와 견해를 같이 한 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 논지가 지적하는 바와 같은 위 군법무관임용법 제7조와 부칙 제3항의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.

위 임용법 제7조나 부칙 제3항의 규정이 그 규정에서 정한 기간 동안 복무기간을 마친 자와 마치지 못한 자를 차별하도록 하고 있다고 하여 이를 자의적 차별이라고 할 수 없고, 그로 인하여 평등권 또는 직업선택의 자유의 본질이 침해된다고 할 수도 없으며, 복무기간 미필자에 대하여 이러한 제한을 두는 것이 이른바 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 위배된다고 할 수도 없으므로 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.