1.고소하지 아니한 범죄피해자가 검찰청법에 의한 구제절차를 거치지 아니하고 불기소처분에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(적극)

2.검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 경우, 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)

3.고소를 취소한 자가 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 여부(소극)

1.불기소처분에 대하여 인정되는 검찰청법 제10조 제1항 및 제3항에 의한 항고 및 재항고의 구제절차는 고소인 또는 고발인이 청구할 수 있도록 규정되어 있으므로, 범죄피해자로서 고소한 사실이 없는 청구인은 검찰청법에 의한 항고 및 재항고의 구제절차를 거칠 필요없이 불기소처분에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

2.원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하는바, 이와 같은 법리는 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

3.청구인은 피청구인 검사에게 피고소인을 고소하였다가 개인사

정으로 고소를 취소하였으므로, 청구인으로서는 그 불기소처분에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이다.

재판관 김용준, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 신창언, 재판관 한대현의 별개의견

1.불기소처분이 있는 경우, 고소하지 아니한 피해자는 고소를 하고 적극적으로 증거자료를 제출하여 실체적 진실을 밝힘으로써 검사의 처분이 변경되도록 노력하고, 그럼에도 불구하고 동일한 불기소처분이 있는 경우 그에 대하여 검찰청법이 정한 항고 및 재항고의 사전구제절차를 거친 후 헌법소원을 청구할 수 있다고 함이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판제도의 취지에 부합한다(재판관 5인의 다수의견이지만, 판례변경을 위한 심판정족수에 이르지 못하여 별개의견으로 적시한 사례).

재판관 조승형의 반대의견

2.행정처분은 공권력인 입법·행정·사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다. 따라서, 법원의 재정신청 및 재항고 절차를 거친 뒤, 재정신청의 대상이 되는 직권남용의 점에 대한 불기소처분의 취소를 구하고 있는 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하다.

헌법 제107조 제1항·제2항, 제111조 제1항 제5호

헌법재판소법 제68조 제1항

검찰청법 제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인 또는 고발인은 그 검사가 속하는 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 당해 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정하여야 한다.

② 생략

③ 제1항의 항고를 기각하는 처분에 불복이 잇는 항고인은 그 검사가 속하는 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰청장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 당해 고등검찰청의 검사는 재항고가 이유있다고 인정하는 때에는 그 처분을 경정하여야 한다.

④～⑦ 생략

1. 헌재 1992. 1. 28. 90헌마227 판례집 4, 40

헌재 1992. 7. 23. 91헌마142 판례집 4, 527

헌재 1992. 10. 1. 91헌마31 판례집 4, 620

헌재 1993. 3. 11. 92헌마48 , 판례집 5-1, 121

헌재 1995. 5. 25. 94헌마185 , 판례집 7-1, 811

2. 헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 공보 28, 481

헌재 1998. 7. 16. 97헌마238

청 구 인구○연

국선대리인 변호사　심훈종

피청구인1. 청주지방검찰청 검사

2. 서울지방검찰청 검사

이 사건 심판청구 중 피청구인 청주지방검찰청 검사가 행한 각 불기소처분에 대한 부분은 각하하고, 나머지 청구는 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

피청구인 청주지방검찰청 검사는 1996. 2. 5. 13:45경 청주시 ○○동 소재 ○○여관 앞길에서 청구인이 운전하던 충북1바○○○○호 ○○주식회사 소유의 택시와 청구외 안○수가 운전하던 충북7마○○○○호 화물차량이 충돌한 사고에 관한 청주지방검찰청 96형제6614호 사건을 수사한 뒤, 1996. 4. 23. 위 사고현장 도로는 중앙선이 설치되어 있지 않은 곳이므로 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호가 정하는 중앙선 침범에 해당되지 아니하고 위 안○수는 종합보험에 청구인은 공제조합에 가입하고 있다는 이유로 위 안○수와 청구인에 대하여 공소권없음의 불기소처분을 하였다.

위 공소권없음 처분을 이해할 수 없었던 청구인은 1996. 5. 15. 피청구인 청주지방검찰청 검사에게 같은 검찰청 96형제9936호로 아래 나. 고소사실의 요지 중 (1)과 같은 내용으로 위 사건 담당경찰관인 피고소인 정○경을 고소하였다. 그러나 피청구인은 1996. 7. 26. 혐의없음 처분을 하였다.

또한 청구인은 1996. 7.말경 피청구인 청주지방검찰청 검사에게 같은 검찰청 96형제15669호로 아래 나. 고소사실의 요지 중 (2)와 같은 내용으로 청구인의 상해를 진단한 의사 피고소인 김○년 등을 고소하였다. 수사를 마친 피청구인은 1996. 12. 31. 모두 혐의없음 처분을 하였다.

다시 청구인은 1996. 9. 18. 서울지방검찰청 검사에게 같은 검찰청 96형제100529호로 아래 나. 고소사실의 요지 중 (3)과 같

은 내용으로 보험회사 대표이사 피고소인 이중효 등을 고소하였다. 피청구인은 1996. 11. 21. 각 각하처분을 하였다.

청구인은 1996. 10. 1. 서울지방검찰청 검사에게 서울지방검찰청 96형제107820호 및 96형제107821호로 아래 나. 고소사실의 요지 중 (4)와 같은 내용으로 수사과정에서 감정서를 작성한 피고소인 대한의사협회장 및 보험회사 직원 배정춘 등을 고소하였다. 이에 대하여 피청구인은 위 사건을 병합하여 1996. 10. 20. 각 각하처분하였다.

청구인은 청주지방검찰청 96형제6614호의 공소권없음 처분에 대하여는 그즈음 항고하였으나 진정종결처리되었고, 같은 검찰청 96형제9936호의 혐의없음 처분에 대하여는 1996. 7. 31. 대전고등법원에 재정신청을 하였으나 기각되어 다시 대법원에 재항고하였으나 1997. 6. 10. 재항고기각되었으며, 같은 검찰청 96형제15669호 사건에서는 청구인이 수사중인 1996. 10. 24. 건강 등 개인사정으로 고소를 취하한다는 고소취소장을 제출하였고, 서울지방검찰청 96형제100529호의 각하처분에 대하여는 항고·재항고하였으나 1997. 3. 17. 재항고가 기각되었고, 같은 검찰청 96형제107820호, 96형제107821호(병합)의 각하처분에 대하여는 항고·재항고하였으나 1997. 2. 12. 재항고가 기각되었다.

이에 청구인은 피청구인 청주지방검찰청 및 서울지방검찰청 검사의 각 불기소처분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 1997. 2. 25. 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 고소사실의 요지

청주지방검찰청 96형제9936호 사건：피고소인 정재경은 청

주 서부경찰서 경비과 교통사고조사계 소속 경찰관으로서 위 사고현장 도로에 중앙선이 설치되어 있었고, 위 안○수가 당시 중앙선을 넘어서 운행한 과실로 교통사고가 발생하였으며, 청구인이 교통법규를 위반한 사실이 없음을 알고 있음에도 불구하고,

1996. 2. 6. 및 같은 해 3. 25. 청주서부경찰서 교통사고조사계 사무실에서 위 교통사고의 실황조사서 등에 중앙선 표시를 누락하고, 청구인에게 과실이 있었던 것처럼 검찰에 사건을 송치하여 직무를 유기하고,

1996. 3. 23. 같은 장소에서 청구인에게 위 사고와 관련하여 안전운전의무위반으로 금 40,000원의 범칙금납부고지서를 발부하여 청구인으로 하여금 의무없는 일을 하게 하여 직권을 남용하였다.

청주지방검찰청 96형제15669호 사건：피고소인 김○년, 이○, 김○수, 윤○흠, 오○진, 성명불상자는 모두 의사로서 청구인이 위 교통사고로 사대부종괴, 경추부강내종괴에 의한 수핵탈출증, 요추부추간판탈출증의 상해를 입었음을 알고 있음에도 불구하고,

김○년은 1996. 2. 5. 청주시 상당구 소재 김○년 정형외과에서, 이○은 같은 해 3. 14. 같은 구 소재 리라병원 신경외과에서, 김○수는 같은 해 4. 9. 서울 ○○병원 신경외과에서, 윤○흠은 같은 해 7. 12. 같은 병원 응급실에서, 오○진은 같은 해 7. 6. 충주시 상당구 ○○동 소재 △△병원에서, 성명불상자는 7. 12. □□병원 응급실에서 청구인의 병명을 사실과 달리 단순한 급성경추염좌, 급성흉배부염좌, 견갑부좌상 등으로 기재하여 허위의 진단서를 작성하고,

피고소인 이○동, 장○권은 위 안○수가 가입한 보험회사의 담당

직원으로서, 그즈음 위 피고소인 의사들로 하여금 위와 같이 허위진단서를 작성하도록 교사하였다.

서울지방검찰청 96형제100529호 사건：피고소인 이○효, 임○태, 김○정, 오○원 등은 청구인이 가입한 보험회사인 (주)○○생명의 대표이사 내지 사원인바,

1996. 8. 6. 위 보험사 사무실에서 청구인이 위 교통사고로 인한 장해진단서를 제출해야 보험금을 지불할 수 있다고 하면서 청구인의 장해등급결정요구를 받아들여 주지 않아 청구인의 정당한 권리를 방해하였다.

서울지방검찰청 96형제107820호, 96형제107821호(병합) 사건：피고소인 대한의사협회장 및 청주시 흥덕구 보건소장은 1996. 9. 16. 위 김○년 등이 정상소견하였고, 정상처치하였다는 허위의 내용으로 민원사항관련 허위진단 및 불성실진료 감호여부 확인의뢰회신서를 작성하여 허위공문서를 작성하고,

피고소인 배○춘, 박○순, 장○권, 이○동, 송 명불상은 △△화재(주)의 직원들로서 그즈음 위 김○년 등 의사들로 하여금 위와 같이 허위진단서를 작성하도록 교사하였다.

다. 심판대상

이 사건 심판대상은 피청구인 청주지방검찰청 검사가 1996. 4. 23. 같은 검찰청 96형제6614호로, 1996. 7. 26. 같은 검찰청 96형제9936호로, 1996. 12. 31. 같은 검찰청 96형제15669호로 행한 각 불기소처분 및 피청구인 서울지방검찰청 검사가 1996. 11. 21. 같은 검찰청 96형제100529호로, 1996. 10. 20. 같은 검찰청 96형제107820호, 96형제107821호(병합)로 행한 각 불기소처분의 위헌여부

이다.

2. 당사자의 주장

가. 청구인 주장의 요지

청주지방검찰청 96형제6614호 사건

교통사고가 발생한 도로는 차도폭 7.6m의 중앙선이 설치되어 있던(사고 당시에는 중앙선이 지위져 있었다) 도로이고, 위 교통사고는 위 안○수가 위 중앙선으로부터 약 1.2m가량 침범한 상태에서 운전함으로써 발생한 것이다. 이 사실을 무시하고 단순히 공소권없음 처분을 한 것은 자의적인 공권력 행사이다.

청주지방검찰청 96형제9936호 사건

피고소인 정○경이 위 도로상에 중앙선이 설치되어 있지 않은 것처럼 허위의 실황조사서를 작성한 것은 분명하다. 이에 대하여 혐의없음 처분을 한 것은 수사미진이다.

청주지방검찰청 96형제15669호 사건

청구인이 위 교통사고로 두개골기저의 사대부종괴, 경추강내종괴, 요추추간판탈출증 등의 부상을 입었음은 증거로 입증된다. 이에 대하여 혐의없음처분을 한 것은 수사미진이다.

(4) 서울지방검찰청 96형제100529호 사건

피고소인 이○효 등이 청구인의 정당한 장해등급결정의 요구를 묵살하여 권리행사를 방해한 것은 사실이다. 피청구인 검사가 청구인의 고소사실을 살펴보아도 권리방해함에 있어 폭행, 협박하였다는 취지의 진술이 전혀 없다는 이유만으로 각하처분을 한 것은 진실규명의 책임을 다하지 않은 잘못이 있거나 법률의 적용을 그르친 잘못이 있다.

(5) 서울지방검찰청 96형제107820호, 96형제107821호(병합) 사건

피고소인 대한의사협회장 등이 허위공문서를 작성하고, 같은 배정춘 등이 허위진단서작성을 교사한 것은 사실이다. 피청구인 검사가 청구인이 다수의 고소장을 제출한 후 연락이 되지 않는다는 이유로 각하처분을 한 것은 진실규명의 책임을 다하지 않은 잘못이 있다.

나. 피청구인들의 답변 요지

피청구인 청주지방검찰청 검사의 답변

(가)사고지점은 눈이 쌓여있고 빙판이 되어 미끄러웠으므로 청구인으로서도 전방에 차량의 진행에 장해가 될 상황이 발생하는 경우에 대비하여 급제동하더라도 차가 미끄러지지 않을 정도로 서행하여야 할뿐만 아니라 청구인은 위 유조차가 우회전하는 것을 약 10미터 전방에서 보았으므로 상향등을 켜거나 경음기를 울려 청구외 안○수로 하여금 더 이상 진행을 하지 못하도록 경고를 하였어야 함에도 위와 같은 조치를 취하지 않고 시속 30킬로미터의 속도로 청구인의 택시를 계속 진행한 과실이 있다.

(나)현장사진 영상 및 청구인의 일부진술에 비추어 보아도 이 사건 사고당시 사고지점에 중앙선이 설치되어 있지 않은 사실을 인정할 수 있어 진실규명을 소홀히 한 것이 아니다.

(다)이 사건 사고당시에는 중앙선이 설치되어 있지 않았으므로 청구외 정○경이 실황조사서에 중앙선 표시를 하지 않고, 청구인에게 안전운전의무위반으로 범칙금 납부를 통고한 것은 정당한 직무집행이다.

(2) 피청구인 서울지방검찰청 검사의 답변

피청구인이 행한 각 각하처분은 적법하고 정당하다.

3. 판　단

가. 청주지방검찰청 96형제6614호 사건 부분에 관한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의하면, 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다. 불기소처분에 대하여 인정되는 검찰청법 제10조 제1항 및 제3항에 의한 항고 및 재항고의 구제절차는 고소인 또는 고발인이 청구할 수 있도록 규정되어 있다. 따라서 이 부분 사건에 관하여 범죄피해자로서 고소한 사실이 없는 청구인은 검찰청법에 의한 항고 및 재항고의 구제절차를 거칠 필요없이 이 부분 불기소처분에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 보아야 한다(헌재 1992. 1. 28. 90헌마227 판례집 4, 40, 44; 1992. 7. 23. 91헌마142 판례집 4, 527, 531; 1992. 10. 1. 91헌마31 판례집 4, 620, 626; 1993. 3. 11. 92헌마48 , 판례집 5-1, 121, 131; 1995. 5. 25. 94헌마185 , 판례집 7-1, 811, 814 참조).

그러나 헌법재판소법 제69조 제1항에 의하면 다른 법률에 의한 구제절차가 없는 경우 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하는데, 청구인은 위 불기소처분이 있은 날로부터 180일이 훨씬 지난 1997. 2. 25. 비로소 이 부분 헌법소원심판을 청구하였음이 명백하므로 이 부분 헌법소원심판청구는 청구기간이 도과된 것으로서 부적법하다.

나.청주지방검찰청 96형제9936호 사건 중 직권남용 부분에 관한 판단

원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는

것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하는바(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등; 1998. 7. 16. 97헌마238 ), 이와 같은 법리는 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

청구인은 법원의 재정신청 및 재항고 절차를 거친 뒤, 재정신청의 대상이 되는 직권남용의 점에 대한 불기소처분의 취소를 구하고 있을 뿐 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판청구를 하고 있지 아니함이 명백하므로 이 부분 헌법소원심판청구는 부적법하다 할 것이다.

다.청주지방검찰청 96형제9936호 사건 중 직무유기 부분에 관한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의하면 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다.

청구인은 1996. 7. 31. 이 사건 직무유기의 점에 대하여 형사소송법상의 재정신청을 하였을 뿐이다. 직무유기죄는 형사소송법 제260조 제1항 소정의 재정신청대상이 아닌 범죄이므로 위 재정신청은 부적법한 신청이고, 달리 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 의한 적법한 구제절차인 검찰청법에 따른 항고·재항고의 구제절차를 다한 후에 이 사건 심판청구를 하였다고 볼 자료가 없으므로 이 부분 헌법소원심판청구는 부적법하다(헌재 1995. 4. 20. 94헌마2 , 판례집

7-1, 592, 597 참조).

라. 청주지방검찰청 96형제15669호 사건 부분에 관한 판단

청구인은 1996. 7.말경 피청구인 청주지방검찰청 검사에게 피고소인 김○년 등을 고소하였다가 수사 중인 1996. 10. 24. 건강 등 개인사정으로 고소를 취소하였으므로, 청구인으로서는 그 불기소처분에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 없는 것이므로 이 부분 심판청구는 부적법하다.

마.서울지방검찰청 96형제100529호 사건 및 같은 검찰청 96형제107820, 96형제107821호(병합) 사건 부분에 관한 판단

기록을 자세히 살펴보아도 피청구인 서울지방검찰청 검사가 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 증거의 취사선택 및 가치판단 그리고 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어 이 부분 불기소결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 이 부분 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 그로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 심판청구 중 피청구인 청주지방검찰청 검사가 행한 각 불기소처분에 대한 부분은 각하하고, 나머지 청구는 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

다만 이 결정에 대하여는 재판관 김용준, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 신창언, 재판관 한대현이 청주지방검찰청 96형제6614호 사건 부분에 대하여 아래 5항과 같은 별개의견을 제시하였으나, 우리 재판소가 1992. 1. 28. 선고한 90헌마227 결정 등에서

판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는데 필요한 심판정족수에는 미치지 못하였으므로 이를 별개의견으로 적시하기로 하고, 청주지방검찰청 1996형제9936호 사건 중 직권남용의 점에 관한 부분에 대하여는 재판관 조승형의 아래 6항과 같은 반대의견이 있다. 그 외에는 관여재판관 전원의 의견이 일치되었다.

5. 청주지방검찰청 96형제6614호 사건 부분에 대한 재판관 김용준, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 신창언, 재판관 한대현의 별개의견

우리는 이 사건 심판청구중 청주지방검찰청 96형제6614호 사건에 관한 청구인의 헌법소원심판청구를 각하하여야 한다는 결정의 결론에는 찬성하지만, 고소하지 아니한 피해자도 불기소처분에 대하여 검찰청법에 의한 구제절차를 거치지 아니하고 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 이 사건의 경우에는 청구인이 헌법재판소법 제69조의 규정에 의한 청구기간이 경과된 후에 헌법소원심판을 청구하였기 때문에, 이 부분 사건에 관한 헌법소원심판청구가 부적법한 것이라는 이유의 구성에는 찬성할 수 없으므로, 다음과 같이 의견을 밝히는 것이다.

불기소처분이 있는 경우, 고소하지 아니한 피해자는 고소를 하고 적극적으로 증거자료를 제출하여 실체적 진실을 밝힘으로써 검사의 처분이 변경되도록 노력하고, 그럼에도 불구하고 동일한 불기소처분이 있는 경우 그에 대하여 검찰청법이 정한 항고 및 재항고의 사전구제절차를 거친 후 헌법소원을 청구할 수 있다고함이 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판제도의 취지에 부합한다고 보아야 할 것이다. 이외에 자세한 이유는 헌법재판소 1995. 5.

25. 선고, 94헌마185 결정에 설시된 재판관 김용준, 김진우, 이재화, 조승형, 신창언의 별도의견을 원용한다(판례집 7-1, 811, 821).

청구인은 고소하지 아니한 피해자로서 검찰청법에 의한 항고 및 재항고의 구제절차를 거치지 아니한 채 바로 위 사건에 관한 불기소처분에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으므로, 위 사건에 관한 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호에 따라 각하되어야 한다.

6. 청주지방검찰청 1996형제9936호 사건 중 직권남용의 점에 대한 재판관 조승형의 반대의견

나는 우리재판소가 1998. 5. 28.에 선고한 91헌마98 , 93헌마253 (병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법·행정·사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견 중 청주지방검찰청 1996형제9936호 사건 중 직권남용의 점에 관한 불기소처분취소 청구부분에 대한 각하의견에 대하여 여전히 반대한다. 그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.

가.헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구

제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.

나.다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다.

(1)헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌·위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령·규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령·규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.

(2)다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172 등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심

판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.

그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는”이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다. 이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.

또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다. 즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.

(3)헌법재판소의 원행정처분취소·공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한

다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소·위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.

이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를바 없다.

다.이상과 같이 다수의견 중 위 부분은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구 중 청주지방검찰청 1996형제9936호 사건 중 직권남용의 점에 관한 불기소처분취소 청구부분은 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화(주심) 조승형 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현