1.헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구기간 14일의 기산일

2.행정처분에 대한 쟁송기간 경과후 그 행정처분의 근거법률에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 위헌여부의 심판청구를 한 경우 재판의 전제성

1.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 법률에 대한 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 날로부터 14일 이내에 제기하여야 하는데(헌법재판소법 제69조 제2항), 이 때 기각된 날이라는 것은 특단의 사정이 없는 한 제청신청에 대한 기각결정을 송달받은 날을 의미한다.

2.원칙적으로, 행정처분의 근거가 된 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 전에 이미 집행이 종료된 행정처분이 당연무효가 되지는 않으므로 쟁송기간이 경과한 후에는 행정처분의 근거법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없다. 이와 같이 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과된 후에 그 행정처분의 근거가 된 법률의 위헌 여부에 대한 심판청구를 한 경우에는 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건에 대한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없는 것이므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 적법하기 위한 요건인 재판의 전제성을 인정

할 수 없게 된다.

자연공원법(1980. 1. 4. 법률 제3243호로 제정되고, 1998. 2. 28. 법률 제5529호로 개정되기 전의 것) 제4조(국립공원의 지정) ① 국립공원은 내무부장관이 지정한다.

② 내무부장관이 제1항의 규정에 의한 지정을 하고자 할 때에는 관계중앙행정기관의 장과 협의하고 관할 도지사의 의견을 들은 후 국립공원위원회와 국토건설종합계획법 제7조의 규정에 의한 국토건설종합계획심의회의 심의를 거쳐야 한다.

자연공원법(1980. 1. 4. 법률 제3243호로 제정되고, 1998. 2. 28. 법률 제5529호로 개정되기 전의 것) 제43조(손실보상) ① 제40조 제1항·제41조 제1항 및 제2항과 제51조 제1항의 규정에 의한 처분 등으로 인하여 손실을 받은 자에 대하여는 내무부장관이 행한 경우에는 국가가, 기타의 행정청이 행한 경우에는 당해 행정청이 속하는 지방자치단체가 각각 그 손실을 보상하여야 한다. 제42조의 규정에 의한 감독관청의 처분으로 인하여 공원관리청이 그 처분을 취소 또는 변경함으로 인하여 생긴 손실에 대하여도 또한 같다.

②～④ 생략

1. 헌재 1992. 1. 28. 90헌바59 , 판례집 4, 36, 38

2. 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58

헌재 1994. 6. 30. 92헌바23 , 판례집 6-1, 592, 604

헌재 1998. 4. 30. 95헌마93 등, 판례집 10-1, 452, 462

청 구 인　이○자

대리인 변호사　강인애

당해사건　서울고등법원 91구13207 국립공원지정처분무효확인

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 줄거리와 심판의 대상

가. 사건의 줄거리

청구인은 1976. 12. 21. 의정부시○○동 595의13 등 3필지의 부동산을 취득하였는데, 1983. 4. 2. 건설부장관이 자연공원법 제4조에 근거하여 위 부동산을 북한산 국립공원으로 지정하자 내무부장관(1990. 12. 27. 법률 제4268호로 국립공원의 지정권자가 건설부장관에서 내무부장관으로 변경되었음)을 상대로 서울고등법원에 국립공원지정처분무효확인소송(91구13207)을 제기하였다. 청구인은 위 소송 계속중 서울고등법원에 자연공원법(1980. 1. 4. 법률 제3243호로 제정되고, 1998. 2. 28. 법률 제5529호로 개정되기 전의 것, 이하 “법”이라고 한다)제4조 및 제43조 제1항이 재판의 전제가 된다고 주장하여 위헌제청신청을 하였으나(91부364), 위 법원은 1991. 12. 27. 위 제청신청을 기각하였다. 청구인은 1992. 1. 13. 그 결정문을 송달받자, 1992. 1. 20. 이 사건 헌법소원심판의 청구를 하였다.

나. 심판의 대상

청구인은 법 제4조뿐만 아니라 법 제43조 제1항에 대해서도 심판청구를 하였으나, 청구인의 청구취지는 내무부장관의 국립공원지정으로 인한 재산권의 제한에 대하여 아무런 보상규정을 두고 있지 않은 것의 위헌여부에 관한 심판이다. 청구취지를 자세히 살펴 보건대, 청구인은 일정 요건하에서 보상을 정하고 있는 법 제43조

제1항의 위헌성이 아니라 법 제4조와 관련하여 보상규정이 없다는 것을 문제삼고 있으므로, 이 사건 심판대상은 단지 법 제4조의 위헌여부라 할 것이다. 청구인의 주장대로 보상규정을 두지 않은 것이 위헌이라 하더라도, 입법자가 보상규정을 반드시 법 제43조 제1항에 두어야 할 필요는 없고 법 제4조 또는 다른 별도의 규정에 둘 수도 있다는 의미에서 법 제4조와 법 제43조 제1항이 불가분의 연관관계에 있지도 않으므로, 법 제43조 제1항도 함께 심판대상으로 삼는 것은 아무런 의미가 없다고 할 것이다.

그러므로 이 사건 심판의 대상은 자연공원법(1980. 1. 4. 법률 제3243호로 제정되고, 1998. 2. 28. 법률 제5529호로 개정되기 전의 것)제4조(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌여부이고, 같은 조문 및 참고조문의 내용은 다음과 같다.

제4조(국립공원의 지정)①국립공원은 내무부장관이 지정한다.

②내무부장관이 제1항의 규정에 의한 지정을 하고자 할 때에는 관계중앙행정기관의 장과 협의하고 관할 도지사의 의견을 들은 후 국립공원위원회와 국토건설종합계획법 제7조의 규정에 의한 국토건설종합계획심의회의 심의를 거쳐야 한다.

제43조(손실보상)①제40조 제1항·제41조 제1항 및 제2항과 제51조 제1항의 규정에 의한 처분 등으로 인하여 손실을 받은 자에 대하여는 내무부장관이 행한 경우에는 국가가, 기타의 행정청이 행한 경우에는 당해 행정청이 속하는 지방자치단체가 각각 그 손실을 보상하여야 한다. 제42조의 규정에 의한 감독관청의 처분으로 인하여 공원관리청이 그 처분을 취소 또는 변경함으로 인하여 생긴 손실에 대하여도 또한 같다.

② 내지 ④ 생략

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1)법무부장관은 서울고등법원으로부터 1991. 12. 27. 위헌제청신청의 기각결정을 고지받고 그날 그 사실을 알았음에도 불구하고 위 기각된 날로부터 14일이 경과된 후에 청구인이 이 사건 헌법소원을 신청하였으므로 이는 각하되어야 한다고 주장하나, 청구인은 1992. 1. 13. 당해사건 판결과 위헌제청신청의 기각결정을 송달받았으므로 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수한 것으로서 적법하다.

(2)국립공원으로 지정되면 그 공원구역 안에 있는 모든 산림은 국립공원관리공단이 이를 점유관리하며, 그 공원 안에 있는 사유토지에 대한 사권의 행사는 실질적으로 금지되어 이 사건 토지에 대한 청구인의 소유권은 사실상 형해화되어서(국토이용관리법 제13조의2 제1항, 제15조 제6항, 자연공원법 제16조 제2항 제1호, 제21조, 제36조, 제36조의2, 제37조, 제46조, 제49조의2 등 참조), 청구인은 이 사건 부동산을 소유하면서도 사용수익을 할 수 없을 뿐만 아니라 국립공원으로 지정된 임야를 매각하려고 하더라도 이를 매수할 사람이 없어서 이를 처분할 수도 없는 실정이다.

그러므로 청구인은 내무부장관의 북한산 국립공원의 지정처분으로 인하여 헌법이 보장하고 있는 재산권의 본질적인 침해를 받고 있는 것이다.

(3)헌법 제23조 제1항은 국민의 재산권을 보장하고, 제3항은 공공필요에 의하여 재산권을 제한하는 경우에는 반드시 법률이 정하

는 바에 의하여 정당한 보상을 하도록 규정하고 있다. 사유토지에 대한 국립공원의 지정처분은 그 토지 소유자에 대한 ‘특별부담’이라고 할 것이므로, 그 지정토지에 대해서는 최소한 사용료 상당의 정당한 보상을 하여야 한다. 그런데 법 제43조 제1항의 규정을 보면, 손실보상에 관하여 규정함에 있어서 사유토지에 대한 국립공원 지정처분으로 인한 손실보상에 관해서는 아무런 규정을 하지 않았다. 그러므로 이는 헌법상의 정당보상의 원리(헌법 제23조 제3항)에 위반된 일부 무효의 규정이다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유

많은 제한을 받게 되고(법 제23조, 제36조, 제36조의2, 제37조 등)그 한도 내에서 일반토지소유자에 비하여 불이익을 받게 됨은 명백하지만, 우리나라의 풍경을 대표할만한 수려한 자연풍경지를 보호·육성하여 자연의 질서를 유지·회복함은 물론 국민의 적정한 이용을 도모할 수 있도록 조화 있게 개발·관리하기 위하여 국립공원으로 지정함으로써 가하여지는 보전제한은, 헌법 제23조 제2항의 규정에 따른 공공복리에 적합한 합리적인 제한으로서 재산권의 본질적인 내용을 침해한 것이라 할 수 없고, 한편 위 보전제한 또는 그 제한으로 인한 불이익은 특정인에 대하여 특별한 재산상의 희생을 강제하는 것이 아니라 공공의 복리를 위하여 감수하지 아니하면 안될 정도의 사회적 제약이라고 인정되므로 이에 대하여 손실보상의 규정을 하지 아니하였다 하여 법 제4조, 제43조 제1항의 규정을 헌법 제23조 제1, 3항, 제37조 제2항에 위배되는 것이라고는 할 수 없다.

다. 내무부장관의 의견

(1)자연보존지구의 지정이 있다 하여도 지정목적에 위배되지 않는 한 본래의 용도대로 사용할 수 있으며 자연보전지구 안의 건축물 등의 신축·개축·증축 등의 행위 또한 절대적으로 불가능한 것이 아니고 토지소유자가 소정의 요건을 갖추어 허가를 받게되면 가능하다. 그렇다면 자연보호구역 지정은 순수한 보전을 목적으로 하는 공용제한으로서, 청구인은 자신의 부동산을 본래의 용도인 임야로 사용·수익이 가능할 뿐 아니라 오히려 법의 규정에 의하여 임야로서의 훼손을 방지하고 자연녹지로서 계속 보전 받을 수 있으므로 토지이용상 다른 용도지역 보다 불리할 것이 없으며, 한편 건축 등에 대한 규제도 전면적인 규제가 아닌 천연자원의 보존을 위하여 일정한 범위내에서 절차를 경료하도록 한 것 뿐이므로 이는 공공복리를 위하여 소유자가 수인하여야 할 범위내에 속한다 할 것이고, 결국 자연보존지구 지정은 보상을 요하지 않는 사회적 제약의 범위에 속한다고 할 것이다.

(2)따라서 국립공원지정처분과 같은 보전제한은 헌법 제23조 제2항의 공공복리에 따른 합리적인 제한으로서 재산권의 본질적인 내용을 침해한 것이라 할 수 없고, 위 보전제한으로 인한 불이익은 특정인에 대하여 특별한 재산상의 희생을 강제하는 것이 아니라 공공의 복리를 위하여 감수하지 아니하면 안될 정도의 사회적 제약이라고 할 것이므로, 이에 대하여 손실보상의 규정을 하지 아니하였다 하여 법 제4조, 제43조 제1항의 규정을 헌법 제23조 제1, 3항, 제37조 제2항에 위배되는 것이라고 할 수는 없다.

라. 법무부장관의 의견

이 사건 청구인의 위헌제청신청은 1991. 12. 27. 기각되었는데 헌법소원은 1992. 1. 20. 청구되었으므로, 기각된 날로부터 14일이 지난 후 심판청구를 하였음이 역수상 명백하여, 이 사건 심판청구는 그 요건을 갖추지 못한 흠결이 있어 각하되어야 한다. 위 주장 외에는 내무부장관의 의견과 대체로 같다.

3. 판　단

가. 청구기간의 준수여부

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 법률에 대한 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 날로부터 14일 이내에 제기하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제2항). 이 때 기각된 날이라는 것은 특단의 사정이 없는 한 제청신청에 대한 기각결정을 송달받은 날을 의미한다(헌재 1992. 1. 28. 90헌바59 , 판례집 4, 36, 38). 따라서 이 사건의 경우 청구인의 위헌제청신청은 1991. 12. 27. 기각되었지만, 청구인은 1992. 1. 13. 당해사건 판결과 위헌제청신청의 기각결정을 송달받고 1992. 1. 20. 이 사건 헌법소원심판의 청구를 하였으므로, 헌법재판소법 제69조 제2항이 정한 청구기간을 준수하였다.

나. 재판의 전제성

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 당해사건의 재판의 전제로 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 그 법률이 당해사건 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58).

원칙적으로, 행정처분의 근거가 된 법률이 헌법재판소에서 위헌으로 선고된다고 하더라도 그 전에 이미 집행이 종료된 행정처분이 당연무효가 되지는 않으므로 행정처분에 대한 쟁송기간 내에 그 취소를 구하는 소를 제기한 경우는 별론으로 하고 쟁송기간이 경과한 후에는 행정처분의 근거법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없다(헌재 1994. 6. 30. 92헌바23 , 판례집 6-1, 592, 604 참조). 그러므로 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과된 후에 그 행정처분의 근거가 된 법률에 대한 위헌 여부에 대한 심판청구를 한 경우에는 당해사건을 담당하는 법원이 그 법률에 대한 위헌결정이 있는 경우 다른 내용의 재판을 할 예외적인 사정이 있는지 여부에 따라 재판의 전제성 유무가 달라지게 된다고 할 것인데, 그 법률에 대한 위헌결정이 행정처분의 효력에 영향을 미칠 여지가 없는 경우에는 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건에 대한 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없는 것이므로 재판의 전제성을 인정할 수 없게 된다. 한편, 위와 같은 경우 행정처분이 무효인지 여부는 당해사건을 재판하는 법원이 판단할 사항이다(헌재 1998. 4. 30. 95헌마93 등, 판례집 10-1, 452, 462참조).

이 사건의 당해사건에 관하여 서울고등법원은 1991. 12. 27. 원고(이 사건 청구인)의 청구를 기각한다는 판결을 선고하였는데, 그이유의 요지는 앞에 기재한 위헌제청신청 기각이유 요지와 같다.원고는 위 판결에 불복하여 상고하였는데(92누2271), 대법원은 1993. 2. 9. 상고를 기각하면서 다음과 같이 판시하였다.

“피고가 자연공원법 제4조에 근거하여 1983. 4. 2. 원고 소유의

이 사건 토지를 포함한 북한산 일원의 지역에 대하여 북한산국립공원으로 지정한 처분이 소론과 같은 이유로 당연무효라고 볼 수는 없다.

논지는 이 사건 토지가 국립공원으로 지정됨으로써 사실상 그 사용 수익이 전면적으로 제한되어 손실보상이 필요한 특별한 희생에 해당하는데, 같은 법 제43조 제1항은 이와 같은 경우에 대한 손실보상을 규정하지 아니하여 헌법상의 정당한 보상의 원리에 위반되는 것이고, 원고는 이에 대하여 헌법소원을 제기하였음을 이유로 위의 지정처분이 당연무효라는 것이나, 이 사건과 같이 국립공원의 지정처분을 한 경우에 손실보상을 하도록 규정하지 아니한 같은 법의 규정이 장차 헌법에 위반되는 것으로 결정될 것인지 여부와는 관계없이, 1983. 4. 2.에 한 이 사건 국립공원지정처분 그 자체가 당연무효라고 할 수는 없을 것이므로, 받아들일 수 없다.”

법원의 위 판단에 따르면 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 되지 않는다고 할 것인데, 이러한 법원의 법률적 견해에는 명백히 유지되지 않을 사유가 보이지 아니한다.

그렇다면, 이 사건 법률조항의 위헌여부는 재판의 전제성이 없어 부적법하다.

4. 결　론

이에 관여한 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

재판관　김용준(재판장) 김문희(주심) 이재화 조승형 정경식 고중석 신창언 이영모 한 대현