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사건
2005헌바92 복권및복권기금법 제11조 위헌소원
청구인
주식회사 ○○서비스
대표이사 남○태, 남○우
대리인 법무법인 세종
담당변호사 서성, 황상현, 임준호, 박용석, 박교선, 이병주, 최복기,임보경, 김민선
주문
이 사건 심판청구를 각하한다.
이유
1. 사건의 개요 및 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1)청구인은 복권기자재 및 소프트웨어 제조판매업 등을 주업으로 하는 회사로서 온라인연합복권(일명 ‘로또 복권’, 이하 ‘온라인복권’이라 한다)의 시스템 구축 및 운영 용역을 맡고 있는 시스템사업자이다.
(2) 건설교통부, 행정자치부, 과학기술부, 노동부, 산림청, 중소기업청과 제주도 등 7개의 정부기관 등(이하 ‘온라인복권 참여기관들’이라 한다)은 2001. 4. 13. 온
라인연합복권 발행협약을 체결하고, 당시 국민주택기금 수탁 관리기관인 주식회사○○은행(합병 전 주식회사 □□은행, 이하 ‘○○은행’이라 한다)을 운영기관으로 지정하고 그에게 운영업무 일체를 위임하였다.
(3)○○은행은 온라인복권을 발행․판매하기 위하여 필요한 중앙컴퓨터, 소프트웨어, 통신망, 단말기 등의 복권발매시스템을 설치․운영할 온라인복권사업의 시스템사업자 선정을 위한 입찰공고를 통하여 2002. 6. 24. 청구인과 사이에 계약기간을 7년으로 한 ‘온라인연합복권 시스템 구축 및 운영 용역 제공계약’(이하 ‘이 사건 용역계약’이라 한다)을 체결하였는바, ○○은행은 시스템 구축 및 운영 용역 제공에 대한 대가로 청구인에게 온라인복권 매회 매출액의 9.523%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액을 수수료로 지급하고, ‘관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인․허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때’에는 ○○은행과 청구인이 상호 협의하여 약정된 수수료를 조정하기로 약정하였다(계약서 제29조).
(4) 온라인복권 참여기관들은 2002. 7. 26. 온라인복권의 명칭을 LOTTO 6/45로 하고, 게임방식은 온라인단말기가 설치된 판매점에서 구매자가 1 내지 45까지의 번호 중 6개를 선택하도록 하여 당첨번호와 일치 여부로 당첨자를 결정하는 방식으로 하며, 1게임당 가격은 2,000원, 추첨주기는 주 1회, 발행 초기 6개월간 1등 최저금액을 20억 원으로 보장하는 내용의 온라인복권사업을 시행할 것을 결의하였다.
(5) 한편 온라인복권 참여기관들과 ○○은행 사이에 체결된 ‘온라인 연합복권 운영약정’에 의하면, ○○은행은 2002. 12. 2.부터 2007. 12. 1.까지 5년간 온라인복권발매시스템 설치․운영 및 유지보수를 주관하는 자로서 시스템사업자 선정 및
계약체결․관리․감독의 권한을 가지고 있고, 시스템 사업자 수수료는 이미 체결된 이 사건 용역계약에 따르도록 하였다.
(6) 온라인복권은 2002. 12. 2. 최초 발행되어 초기 8주간 매출액이 737억 원에 이를 정도로 전국적으로 폭발적인 관심을 얻게 되었고, 판매 호조로 당초 계약기간 7년 동안 발생할 것으로 예상하였던 누적매출액 5조 4,000억 원은 최초 발행일로부터 1년 6개월 만인 2004. 5.경 달성되었다. 이와 같이 온라인복권의 판매액이 폭발적으로 증가하자 2003. 5. 31. 관계 정부기관회의에서 청구인에 대한 이 사건 용역계약상의 수수료가 과다하다는 문제제기가 있었고, 같은 해 6. 12. 국무조정실은 온라인복권 참여기관들의 간사기관인 건설교통부에게 시스템사업자에 대한 수수료를 현실에 맞게 조정할 것을 지시하였다. 이에 따라 건설교통부 및 ○○은행은 2003. 6. 25.부터 2004. 4. 22.까지 청구인과 수차례에 걸쳐 수수료 인하조정 협상을 하였으나 조정이 이루어지지 아니하였다.
(7) 그런 과정에서 2004. 1. 29. 법률 제7159호로 ‘복권 및 복권기금법’(이하 ‘복권법’이라 한다)이 제정되어 2004. 4. 1.부터 시행되었는데, 복권법 제11조는 “복권위원회는 복권발행업무의 위탁․재위탁에 따른 수수료 및 온라인복권 발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 복권의 종류별로 형평을 고려하여야 한다.”고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다). 그리고 복권법 제13조에 의하여 복권의 발행․관리․판매, 복권수익금의 배분․사용 등에 관한 업무를 수행하기 위하여 국무총리 산하에 설치된 정부기관인 복권위원회는 2004. 4. 29. 『온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도 고시』(복권위원회 고시 제2004-2호)로 “복권법 제11조 규정에
의거 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 한다.”고 고시하였다(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다).
(8) ○○은행은 2004. 5. 27.경 청구인에게 이 사건 고시 및 판매액의 3.144%가 적정수익율이라는 건설교통부의 조사결과를 토대로 이 사건 고시 발효일 이후 이 사건 용역계약에 기한 수수료율은 기존의 9.523%가 아닌 3.144%로 낮추어 지급하겠다고 통보하고, 같은 해 6. 4. 청구인에게 2004. 5.분 수수료를 지급함에 있어 이 사건 고시의 최고한도 내로서 적정 수수료율로 조사된 3.144%로 계산된 수수료 11,469,178,060원만을 지급하였고 그 이후 현재까지 매달 3.144%의 수수료율에 의한 금액만을 지급하고 있다.
(9) 이에 청구인은 2004. 7. 29. ○○은행을 피고로 하여 이 사건 용역계약상의 수수료율에 따른 2004. 5.분의 약정수수료와 이미 지급받은 같은 달치 수수료와의 차액 상당액의 지급을 구하는 일부 약정수수료 지급청구소송(서울중앙지방법원 2004가합61117)을 제기한 후 복권법 제11조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 2005. 11. 11. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 이 사건 법률조항의 위헌 여부이다. 그 내용은 다음과 같고, 관련규정은 [별지 1]과 같다.
[심판의 대상]
제11조(수수료의 최고한도 고시) 복권위원회는 복권발행업무의 위탁․재위탁에 따른 수수료 및 온라인복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 복권의 종류별로 형평을 고려하여야 한다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
[별지 2]와 같다.
3. 판단
이 사건 심판청구가 재판의 전제성 요건을 충족하여 적법한지를 직권으로 살펴본다.
가. 재판의 전제성 요건 및 당해사건의 특이성
(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 될 것이 요구되고(헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항 참조), 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 첫째 그 법률이 법원의 재판에 적용되는 것이어야 하고, 둘째 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 2002. 11. 28. 2000헌바70 , 판례집 14-2, 626, 630; 헌재 2002. 12. 18. 2002헌바12 , 판례집 14-2, 824, 845 등).
(2) 이 사건의 경우, 먼저 이 사건 법률조항 자체는 합의제 행정관청인 복권위원회에 대하여 복권발행업무의 위탁․재위탁에 따른 수수료 및 온라인복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있는 권한을 주는 수권조항에 불과할 뿐으로, 용역계약 당사자 사이의 수수료율 약정을 직접적
으로 변동시키거나 무효로 하는 것은 아니어서 이 사건 법률조항 자체가 당해사건에 바로 적용되는 조항이라고 할 수는 없을 것이다.
그러나 심판대상 법률조항이 당해사건 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌 여부에 따라 재판에 직접 적용되는 하위 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우 등에는 간접 적용되는 법률규정으로 보아 재판의 전제성을 인정할 수 있고, 특히 실제 재판의 전제가 되는 것은 시행령 등의 하위규범이지만 그 하위규범의 근거가 되는 위임조항이 위헌으로 선언되는 경우 그 하위규범도 역시 적용할 수 없게 되기 때문에 그 한도에서는 재판의 전제성이 있다고 할 수 있는바(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 97; 헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808, 818; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51 , 판례집 15-2상, 103, 110 등 참조) 이 사건의 경우, 이 사건 법률조항이 직접적으로 당해사건에 적용되지 않더라도 그 하위규범인 이 사건 고시가 당해사건의 재판의 전제성이 인정된다면 이 사건 법률조항이 간접적으로 적용되는 것으로 보아 재판의 전제성을 인정할 수 있을 것이다.
나. 이 사건 쟁점
당해사건의 주문이 달라지거나 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없다.
따라서 이 사건에서는 이 사건 법률조항의 위임을 받은 이 사건 고시가 이 사건 용역계약의 사법적 효력을 제한 또는 변경하는 이른바 강행법규(이하 ‘효력규정’이라고 한다)인지 여부에 따라 재판의 전제성 판단이 이루어져야 할 것인바, 이 사건 고시가 그 위반자에 대하여 형벌 기타 제재를 가하되 그 사법상 효력은 부인하지 않는 단속규정에 불과한 것인지, 아니면 사법상 효력까지도 부인하는 효력규정인지를 살펴보기로 한다.
(2) 계약자유의 원칙과 그 제한의 한계
우리 헌법은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다”라고 규정하고(제119조 제1항), 사유재산권의 행사를 보장하며(제23조), 직업선택의 자유와 일반적 행동자유권을 보장함으로써(제15조, 제10조) 시장경제주의와 사적 자치의 원칙을 천명하고 있다. 그러나 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 이루는 등 실질적 시장경제질서를 이루기 위하여 시장경제에 대한 규제와 조정을 할 수 있는바(제119조 제2항), 다만 국가의 이러한 개입은 위와 같은 목적에 부합하여야 하고 필요최소한의 범위 내로 제한되어야 하는 등 헌법상 원칙이 준수되어야 한다(제23조 제3항, 제37조 제2항).
계약의 사법상 효력을 제한 또는 변경하는 효력규정은 국민의 일반적 행동자유권으로부터 파생된 계약자유의 원칙을 제한하는 것이므로 위와 같은 내재적 한계
를 준수하여야 한다. 그러므로 계약자유의 원칙을 제한하는 법률 또는 법규명령이 효력규정인지 여부는 법령의 목적이 실질적 시장경제질서를 유지하는 데 필요한 것인지 및 그 제한에 헌법상 원칙이 준수되었는지를 기준으로 판단되어야 할 것이다.
(3) 이 사건 고시의 성격
이 사건 고시는 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 제한함으로써 수수료율에 관한 계약자유의 원칙을 제한하고 있다.
그러므로 이러한 제한이 그 목적과 범위에 있어서 계약의 사법상 효력을 부인할 만큼 필요한 것인지를 살핀다. 우선 복권법은, 복권사업의 건전한 발전을 도모하고, 복권수익금의 합리적 배분과 투명한 사용을 통하여 국민의 복지증진에 이바지함을 목적으로 하는바(제1조), 이 사건 고시의 대상인 운영계약상 수수료율은 위탁자인 복권위원회와 수탁사업자, 수탁사업자와 재수탁사업자간의 이해관계에 불과할 뿐, 위와 같은 입법목적과 어떠한 관련성이 있는지 불분명하다. 설사 운영계약 수수료율을 낮추어 복권수익금을 증가시키는 것이 복권수익금의 합리적 배분과 사용을 위하여 필요한 일이라고 하더라도, 위탁자인 복권위원회가 정부기관인 이상(이 사건 용역계약 당시 온라인 연합복권 운영약정상 위탁자였던 ‘온라인복권 참여기관들’도 정부기관들의 연합체였다) 이를 단속규정으로 보아 그 위반에 대한 행정적 제재만을 가하는 것만으로도 충분히 그 입법목적을 달성할 수 있다할 것이다(더구나 복권법상 벌칙 및 과태료조항에 이 사건 법률조항의 위반에 대한 제재는 규정되어 있지 않다). 나아가 정부기관인 ‘온라인복권 참여기관들’로부
터 운영기관으로 지정된 ○○은행이 공개입찰을 거쳐 청구인을 재수탁사업자로 선정하고 운영 수수료율에 관하여 이 사건 용역계약과 같이 체결한 뒤 1년 반이 더 지난 후에야 이 사건 법률조항 및 고시가 제정된 점을 고려하여 볼 때, 수탁사업자나 재수탁사업자가 이 사건 고시의 한도를 초과하는 수수료를 보유하게 하거나 향후 수령하게 하는 것이 반사회적·반도덕적이라거나 경제주체간에 실질적 불평등을 초래하는 것이라고 보기도 어렵다.
결국 이 사건 고시는 그 목적이 실질적 시장경제질서를 유지하는 데 필요한 것이라거나 그 제한에 헌법상 원칙이 준수되었다고 볼 수 없으므로 계약의 사법상 효력을 제한하는 효력규정이라고 보기 어렵고, 따라서 수수료율의 약정을 무효로 하거나 변경하는 효력이 없다할 것이다.
(4) 이 사건 고시가 수수료 조정사유에 해당하는지 여부
한편 이 사건 용역계약 제29조 제3항 제1호는 ‘관계법령에 의한 통제가격, 정부 등의 규제가격, 인․허가 또는 고시가격, 세법 등이 변동된 때에는 ○○은행과 청구인이 상호 협의하여 약정된 수수료를 조정할 수 있다.’고 규정되어 있으므로, 이 사건 고시가 위 수수료조정사유에 해당되어 계약의 효력을 제한 또는 변경시킴으로써 결과적으로 이 사건 고시가 이 사건 용역계약상의 수수료율 약정을 변동시키는 효력을 가질 수 있는지가 문제된다.
그러나 이 사건 고시가 위 수수료조정사유에 해당되는지의 문제는, 이 사건 용역계약에 관한 소송을 담당하는 법원이 그 조항을 어떻게 해석하여 당해 재판에 적용할 것인지의 문제로서 헌법재판소가 판단할 대상이 되지 않는다.
(5) 소결
그렇다면 이 사건 고시는 이 사건 용역계약상의 수수료율 약정을 변경시키는 효력규정이 될 수 없으므로, 그것이 위헌무효로 선언되더라도 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 할 수 없어 결국 이 사건 고시의 수권 법률인 이 사건 법률조항은 당해사건에 직접적으로 적용되지 아니할 뿐만 아니라 간접적으로 적용될 여지도 없으므로 재판의 전제성이 없다고 할 것이다.
4. 결론
따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2008. 4. 24.
재판관
재판장 재판관 이강국
재판관 이공현
재판관 김희옥
재판관 김종대
재판관 민형기
주심재판관 이동흡
재판관 목영준
재판관 송두환
별지
[별지 1]
관련규정
제1조(목적) 이 법은 복권의 발행·관리 및 판매에 관한 사항을 정하여 복권사업의 건전한 발전을 도모하고, 복권수익금의 합리적 배분과 투명한 사용을 통하여 국민의 복지증진에 이바지함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "복권"이라 함은 다수인으로부터 금전을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 결정된 당첨자에게 당첨금을 지급하기 위하여 발행하는 표권으로서 다음 각목의 것을 말한다.
가.~라. (생략)
마. 온라인복권 : 복권의 최종구매자가 복권판매장소에서 복권발행시스템을 갖춘 중앙전산센터와 전용회선으로 연결된 복권의 발매단말기를 통하여 직접 번호를 선택하거나 전산에 의하여 자동으로 번호를 부여받아 출력된 복권을 구매하고, 추첨으로 당첨번호를 결정하는 복권
2. "당첨금"이라 함은 추첨 등을 통하여 복권의 당첨자에 대하여 지급하는 금원(상품으로 지급하는 경우 그 가액을 포함한다)을 말한다.
3. "복권유통비용"이라 함은 수수료·광고비·발행경비 및 세금 등 복권의 발행·관리 및 판매를 위하여 지출되는 일체의 비용(당첨금을 제외한다)을 말한다.
4. "복권수익금"이라 함은 복권의 판매금액에서 당첨금 및 복권유통비용을 제외한 금액을 말한다.
제4조(복권의 발행 등) ①복권위원회, 제12조 제1항의 규정에 의하여 복권발행업무의 위탁을 받은 자(이하 "수탁사업자"라 한다) 또는 동조 제2항의 규정에 의하여 재위탁을 받은 자(이하 "재수탁사업자"라 한다)가 아니면 이 법에 의한 복권을 발행할 수 없다.
②복권위원회는 복권의 종류·액면가액 및 발행조건을 정한다.
③수탁사업자 및 재수탁사업자는 복권의 종류·액면가액·총 발행금액 및 발행조건 등 대통령령이 정하는 사항이 포함된 다음 연도의 복권발행에 관한 계획서(이하 "연간복권발행계획서"라 한다)를 매년 3월 말일까지 복권위원회에 제출하여야 한다.
④복권위원회는 연간복권발행계획서를 심의·조정하고 그 결과를 당해연도 4월 말일까지 수탁사업자 및 재수탁사업자에게 통보하여야 한다.
제12조 (복권발행업무의 위탁·재위탁) ①복권위원회는 대통령령이 정하는 바에 따라 단체·법인 또는 개인(이하 이 조에서 "단체등"이라 한다)에게 복권발행업무의 일부를 위탁할 수 있다.
②수탁사업자는 대통령령이 정하는 바에 따라 복권위원회의 승인을 얻어 단체등에게 복권발행업무의 일부를 재위탁할 수 있다.
③제1항 및 제2항의 규정에 의하여 복권발행업무의 수탁 또는 재수탁을 받을 수 있는 단체등은 다음 각호의 요건을 갖추어야 한다.
1. 복권발행사업의 수행에 필요한 경제적·기술적 능력이 있을 것
2. 이 법을 위반하여 처벌받은 사실이 없을 것
3. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항
④온라인복권발매시스템을 운용하는 자의 경우에도 제3항의 규정에 의한 요건을 갖추어야 한다.
제13조(복권위원회의 설치 및 기능) ①복권의 발행·관리·판매, 복권수익금의 배분·사용 등에 관한 업무를 수행하기 위하여 국무총리 소속하에 복권위원회를 둔다.
②복권위원회는 다음 각호의 업무를 소관으로 한다.
1. 복권정책의 수립에 관한 사항
2. 복권의 종류·액면가액·총 발행금액 및 발행조건 등에 관한 사항
3. 연간복권발행계획서의 심의·조정 등에 관한 사항
4. 복권발행업무의 위탁 및 재위탁에 관한 사항
5. 복권의 등위별 당첨금 및 당첨금 비율 등에 관한 사항
6. 복권유통비용에 관한 사항
7. 복권수익금의 배분 및 사용에 관한 사항
8. 복권기금의 운용·관리에 관한 기본정책 및 제27조의 규정에 의한 복권기금운용계획안의 수립·변경 등에 관한 사항
9. 제24조의 규정에 의한 복권수익금사용계획서의 심의·조정 등에 관한 사항
10. 복권의 판매 및 광고규제에 관한 사항
11. 최종구매자 및 청소년 보호에 관한 사항
12. 그 밖에 복권의 발행·관리 및 판매 등에 관하여 대통령령이 정하는 사항
제31조(복권의 발행·관리 및 판매에 관한 지침) 복권위원회는 복권발행업무의 효율적 집행, 수탁사업자 및 재수탁사업자에 관한 관리·감독 등을 위하여 복권의 발행·관리 및 판매에 관한 지침을 작성할 수 있다.
제34조(벌칙)①제4조 제1항의 규정을 위반하여 복권을 발행한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
②다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제5조 제1항의 규정을 위반하여 복권을 판매한 자
2. 제6조 제1항의 규정을 위반하여 계약을 체결하지 아니하고 영리목적으로 온라인 복권을 판매한 자
3. 제6조 제2항의 규정을 위반하여 계약을 체결한 수탁사업자 및 재수탁사업자
4. 제6조 제3항의 규정을 위반하여 지정받은 판매장소외의 장소에서 온라인복권을 판매한 자
5. 제6조 제4항의 규정을 위반하여 온라인복권의 구매를 대행한 자
6. 제10조의 규정을 위반하여 당첨자를 식별할 수 있는 개인정보를 공개한 자
7. 제12조 제2항의 규정을 위반하여 재위탁을 한 수탁사업자
제36조(과태료)①다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 1천만원 이하의 과태료에 처한다.
1. 제5조 제3항의 규정을 위반하여 청소년에게 복권을 판매한 자
2. 제7조 제1항의 규정을 위반하여 복권에 관한 경고문구를 표시하지 아니한 자
3. 제7조 제2항 또는 제3항의 규정을 위반하여 광고를 한 수탁사업자 또는 재수
탁사업자
4. 제7조 제4항의 규정을 위반하여 복권수익금의 사용용도 등을 복권면에 표시하지 아니한 수탁사업자 또는 재수탁사업자
5. 제18조 제1항의 규정을 위반하여 자료 또는 그 사본을 제출하지 아니한 자
6. 제33조의 규정을 위반하여 서류·장부 등을 보존하지 아니한 수탁사업자 또는 재수탁사업자
②제5조 제2항의 규정을 위반하여 1인에게 판매한도를 초과하여 복권을 판매한 자에 대하여는 500만원 이하의 과태료에 처한다.
부칙 <제7159호, 2004. 1. 29.〉
제1조(시행일) 이 법은 2004년 4월 1일부터 시행한다. 다만, 제6조 제1항·제3항, 제8조 제1항 및 제34조 제2항 제2호․제4호의 규정은 2004년 7월 1일부터, 제5조 제1항, 제6조 제4항, 제7조, 제34조 제2항 제1호․제5호 및 제36조 제1항 제2호 내지 제4호의 규정은 2005년 1월 1일부터 시행한다.
제4조(기존 복권 등에 관한 경과조치) ①이 법 시행 당시 다음 각호의 법률에 의하여 발행되고 있는 복권과 다음 각호의 법률에 의한 복권의 발행기관이 연합하여 발행하는 온라인복권은 이 법에 의하여 복권위원회가 발행하는 복권으로 본다.
1. 국민체육진흥법
2. 근로자복지기본법
4. 제주국제자유도시특별법
5. 사회복지공동모금회법
6. 산림법
7. 한국보훈복지의료공단법
8. 기술개발촉진법
9. 주택법
10. 지방재정법
②이 법 시행 당시 제1항 제1호 내지 제7호의 법률에 의한 복권의 발행기관은 이 법 시행일부터 5년간 이 법에 의하여 복권위원회로부터 복권의 발행을 위탁받은 수탁사업자로 본다. 이 경우 이 법 시행일부터 60일 이내에 복권위원회와 위탁계약을 체결하여야 한다.
③이 법 시행 당시 제1항 각호의 법률에 의한 복권의 발행기관이 연합하여 발행하는 온라인복권의 발행업무를 위탁받은 자는 이 법에 의하여 복권위원회로부터 온라인복권의 발행을 위탁받은 수탁사업자로 본다.
④이 법 시행 당시 제1항 제8호 내지 10호의 법률에 의한 복권의 발행기관으로부터 위탁을 받아 복권을 발행하는 자는 이 법 시행일부터 5년간 이 법에 의하여 복권위원회로부터 복권의 발행을 위탁받은 수탁사업자로 본다.
제9조(수탁사업자 및 재수탁사업자의 요건)
①법 제12조 제3항 제1호의 규정에 의한 경제적 능력은 수탁사업 및 재수탁사업의 안정적 운영에 필요한 자본금 및 소요자금 조달능력으로 한다.
②법 제12조 제3항 제1호의 규정에 의한 기술적 능력은 추첨식전자복권·즉석식전자복권 및 온라인복권의 경우 복권발매시스템의 운영·유지·보수·보안 및 장애방지에 관한 능력으로 한다.
③법 제12조 제3항 제3호에서 "그 밖에 대통령령이 정하는 사항"이라 함은 다음 각호의 사항을 말한다.
1. 영업활동·재산상황 등으로 보아 복권발행사업을 수행함에 필요한 도덕성 및 사회적 신용이 있을 것
2. 장기수지전망 및 예상수익 등을 포함한 수탁 또는 재수탁운영계획서가 타당하고 실행가능성이 있을 것
○ 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도 고시 (복권위원회 고시 제2004-2호)
복권 및 복권기금법 제11조의 규정에 의거 온라인복권발매시스템의 운용에 관한 수수료의 최고한도를 온라인복권 매회 매출액의 4.9%(부가가치세 포함)에 해당하는 금액으로 한다.
부칙
제1조(시행일) 이 고시는 공포한 날로부터 시행한다.
[별지 2]
청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
(1) 이 사건 법률조항은 온라인복권발매시스템의 운용 및 판매에 관한 수수료의 최고한도를 복권위원회의 고시로 정할 수 있도록 함으로써 법률이 대통령령이나 총리령, 부령 등을 거치지 아니하고 바로 고시에 입법사항의 전부에 관한 포괄위임을 하였는바, 이는 헌법 제75조, 제95조, 제37조 제2항 및 제40조에 위반된다. 또한 이 사건 법률조항은 단지 수수료의 최고한도를 정하여 고시할 수 있다고만 규정할 뿐 수수료의 최고한도의 범위나 한계 그 밖의 고려요소 등에 대하여 전혀 규율함이 없이 복권위원회의 완전한 재량에 맡기고 있어 일반국민들로서는 고시에 의하여 규율될 내용을 전혀 예측할 수 없으므로, 헌법 제75조의 포괄위임입법금지원칙에도 위배된다.
(2) 청구인이 이 사건 용역계약에 의하여 가지는 수수료 지급청구권은 사법상 경제적 가치가 있는 권리이고 그 내용이 확정되어 있다는 점에서 헌법이 보호하는 재산권으로 봄이 상당하다. 그런데 청구인이 이 사건 용역계약에 따라 7년 동안 보장 받는 9.523%의 수수료율이 과다하다는 이유로 사후적으로 복권법을 제정하고 이 사건 법률조항의 위임에 따라 이 사건 고시로써 계약상 보장된 수수료를 삭감하여 시스템운영계약의 내용에 직접 변경을 가하겠다는 것은 명백한 재산권 침해에 해당하며, 동시에 일반적 행동의 자유권으로부터 파생되는 계약자유의 원칙과 헌법상 보장된 행복추구권을 침해한 것이다.
(3) 이 사건 법률조항은 소급입법에 의하여 청구인의 재산권을 침해한 것이다. 청구인의 수수료 지급청구권은 계약이행의 차원에서 매회 산정기준에 따른 금액의 확정 문제만을 남길 뿐 그 전체로서 하나의 완성된 권리라고 보아야 하므로 이 사건 법률조항은 진정소급입법에 해당한다. 설령 이 사건 법률조항이 이미 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 아니하고 진행과정에 있는 사실 또는 법률관계를 규율하고 있는 부진정 소급입법이라고 하더라도 청구인의 신뢰이익과 복권법 제1조의 입법이유로 보이는 공익상의 필요를 비교 형량하여 후자가 전자에 비하여 명백히 우월한 경우가 아니므로, 이 사건 법률조항은 신뢰보호의 원칙에 위반하여 청구인의 재산권을 박탈한 소급입법으로서 위헌이다.
(4) 이 사건 법률조항 및 고시에 따라 청구인의 수수료가 삭감된다면 적어도 헌법 제23조 제3항에서 말하는 재산권의 제한이 이루어졌다고 할 수 있는데, 그 제한이 공공필요에 의하여 불가피하게 이루어졌다고 하더라도 그에 대하여 법률에 의한 정당한 보상이 있어야 한다. 그런데 복권법에는 그에 관한 보상규정이 전혀 존재하지 아니하고 경과규정도 없이 고시에 의하여 수수료의 삭감이 바로 이루어질 수 있게 되어 있으므로, 헌법상의 정당보상의 원칙에 반한다.
하지 아니하고 입법권을 이용하여 일방적으로 계약의 내용을 변경하는 방법을 택하고 있어 방법의 적절성이 있다고 할 수 없으며, 복권의 판매금액을 늘리거나 복권의 당첨금을 줄이는 방안 등 덜 규제적이고 덜 침익적인 대안을 택하지 아니하고 직접적으로 온라인복권 시스템사업자의 권리를 빼앗아 그 수수료를 삭감하는 방법을 택한 것은 피해의 최소성 원칙에 부합하지 아니할 뿐만 아니라 이를 통하여 얻고자 하는 공익은 침해되는 청구인의 사익에 비하여 우월하다고 할 수 없어 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.
(6) 이 사건 법률조항은 청구인을 상대로 하여 그가 지급받는 수수료의 삭감을 직접적인 목적으로 하여 제정된 것이 명백하여 처분적 법률의 성격이 농후한데, 이러한 처분적 법률 및 이 사건 고시의 제정이라는 예외적, 변칙적 수단을 통하여 청구인의 재산권을 직접적으로 제한하는 이례적인 상황을 정당화할 정도의 강한 공익상 필요가 있다고 할 수 없다.
(7) 청구인과 같이 이미 온라인복권사업의 수탁기관인 ○○은행과 사이에 시스템용역계약을 체결하고 그 계약기간(7년) 동안 확정요율에 의한 수수료지급청구권을 가지고 있는 사업자와 복권법 시행 후에 복권위원회의 수수료율 최고한도 고시에 따라 자신이 받는 수수료가 제한될 수 있음을 알고 시장에 참여한 사업자는 마땅히 달리 취급하여야 함에도, 청구인과 같은 기존 사업자에 대하여 경과규정 등 법적 보호장치를 전혀 두지 않고 같이 취급하는 것은 평등의 원칙에 반한다.
(8) 이 사건 법률조항 및 고시는 헌법 제119조 제2항에서 국가개입을 예외적으로 허용하는 요건으로 열거되어 있는 ‘균형 있는 국민경제의 성장 및 안정’, ‘적정한 소득의 분배’, ‘시장의 지배와 경제력 남용의 방지’, ‘경제주체 간의 조화를 통
한 경제의 민주화’ 등의 사유와는 아무런 관련 없이 청구인이 온라인복권사업에 투자한 데 따른 과실을 정부가 정당한 대가를 지급하지 아니하고 일방적으로 빼앗기 위하여 제정된 것이다. 동시에 이 사건 법률조항 및 고시는 국가 자신이 당사자가 된 특정 계약과 관련하여 국가가 입법권과 행정권의 공권력을 동원하여 국가 자신의 금전지급채무를 감면시키고 상대방 계약당사자의 권리를 침해하기 위하여 제정된 것이다. 따라서 이는 헌법 제119조 제1항에서 정한 자유시장 경제질서의 근간을 침해하는 것으로서 허용될 수 없다.
나. 복권위원회의 의견
(1) 복권법에 의거하여 복권의 발행․관리․판매, 복권수익금의 배분․사용 등에 관한 업무를 수행하기 위하여 국무총리 소속하에 설치된 복권위원회는 그 소관업무나 권한 및 구성 등에 비추어 이 사건 법률조항의 위임에 따라 당연히 수수료의 최고한도를 규율할 수 있는 고시를 제정할 수 있다. 이 사건 법률조항과 복권법의 관련 규정을 유기적․체계적으로 종합하면 이 사건 법률조항에서 고시로 수수료의 최고한도를 정하도록 한 취지는 수수료가 과다책정되는 경우에 빚어질 수 있는 복권발행의 정당성이 훼손되는 상황을 방지하기 위한 것이고, 그 때 그 때의 전반적인 복권시장의 사정에 따라 복권발행의 정당성과 복권정책의 목적을 달성하면서 그 수수료를 지급받을 자들에 대한 적정한 대가가 지급될 수 있도록 하기 위한 것이므로, 고시에 의하여 정하여질 내용의 대강을 충분히 예측할 수 있다.
(2)이 사건 수수료지급청구권은, 이 사건 용역계약 체결 당시부터 정부정책의 변경에 따라서 수수료율이 변경될 수 있다는 것을 전제로 한 기대이익에 불과한 것이지 청구인이 주장하는 바와 같은 구체적 권리로서의 재산권은 아니다. 또한
이와 같은 가변적, 미확정의 권리에 대하여 제한을 하였더라도 헌법에서 규정하는 재산권의 제한에 해당하지 아니한다.
(3)청구인의 전체 용역제공의무 및 그로 인한 수수료청구권은 형성 중인 법률관계이고, 이 사건 법률조항은 이를 규율하기 위한 규범이므로 부진정소급입법에 해당한다. 그런데이 사건의 경우 공익이 청구인들의 신뢰이익을 압도하고 있고, 더구나 청구인은 이 사건 용역계약 당시부터 수수료율의 조정가능성을 충분히 예견하고 있었으므로, 결국 이 사건 법률조항은 신뢰보호의 원칙에 위배되지 아니한다.
(4)이 사건 법률조항 및 고시는 복권발행의 정당성을 확보하기 위하여 마련된 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다. 또한 복권에 관한 전문적 행정기관인 복권위원회로 하여금 수수료율의 최고한도를 고시하도록 하여 복권기금의 효율적 조성 및 활용 등을 꾀한 것은 그 방법의 적정성이 인정된다. 그리고 복권발행의 정당성 확보를 위하여 수수료의 최고한도를 정한 것은 수수료의 액수를 고정시키는 등의 방법보다는 제한이 작은 방법이므로 피해의 최소성에 반하지 않는다. 마지막으로 이 사건 법률조항 및 고시는 청구인이 지급받는 수수료액이 과도하여 복권발행의 정당성이 크게 훼손되는 것을 방지할 공익상의 요청이 너무나 크므로 법익의 균형성에 반한다고 할 수 없다.
(5) 이 사건 법률조항은 온라인복권뿐만 아니라 다른 여타 복권을 포함한 모든 복권발행업무를 대상으로 하고 있고, 온라인복권의 수탁사업자, 재수탁사업자, 판매인 또한 수범대상이 된다는 점에 비추어 보면 이 사건 법률조항이 청구인을 대상으로 한 처분적 법률이라 할 수는 없다. 가사 이 사건 법률조항이 처분적 법률
이라 하더라도, 그 차별에 합리적 이유가 있으므로 평등의 원칙에 위반되지 않는다.
(7) 이 사건 법률조항 및 고시가 수수료율의 최고한도를 설정하는 것은 복권발행이라는 독점적인 사업을 시행하는 업체를 대상으로 한 것으로서 이는 ‘균형있는 국민경제의 성장’, ‘적정한 소득의 분배 유지’, ‘시장의 지배와 경제력의 남용 방지’, ‘경제주체간의 조화’ 등을 위하여 반드시 필요한 조치이므로 헌법 제119조 제2항에 의해 헌법적 정당성이 뒷받침되는 것이다.