1. 국가보안법위반죄 등 일부 범죄혐의자를 법관의 영장 없이 구속, 압수, 수색할 수 있도록 규정하고 있던 구 인신구속 등에 관한 임시 특례법(1961. 8. 7. 법률 제674호로 개정되고, 1963. 9. 30. 법률 제1410호로 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 영장주의에 위배되는지 여부(적극)

2. 이 사건 법률조항이 헌법이 정한 계엄선포시 영장주의에 관한 ‘특별한 조치’로서 정당화될 수 있는지 여부(소극)

1. 우리 헌법제정권자가 제헌 헌법(제9조) 이래 현행 헌법(제12조 제3항)에 이르기까지 채택하여 온 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 인적·물적 독립을 보장받는 제3자인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있으므로, 우선 형식적으로 영장주의에 위배되는 법률은 곧바로 헌법에 위반되고, 나아가 형식적으로는 영장주의를 준수하였더라도 실질적인 측면에서 입법자가 합리적인 선택범위를 일탈하는 등 그 입법형성권을 남용하였다면 그러한 법률은 자의금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 보아야 한다.

이 사건 법률조항은 수사기관이 법관에 의하여 발부된 영장 없이 일부 범죄 혐의자에 대하여 구속 등 강제처분을 할 수 있도록 규정하고 있을 뿐만 아니라, 그와 같이 영장 없이 이루어진 강제처분에 대하여 일정한 기간 내에 법관에 의한 사후영장을 발부받도록 하는 규정도 마련하지 아니함으로써, 수사기관이 법관에 의한 구체적 판단을 전혀 거치지 않고서도 임의로 불특정한 기간 동안 피의자에 대

한 구속 등 강제처분을 할 수 있도록 하고 있는바, 이는 이 사건 법률조항의 입법목적과 그에 따른 입법자의 정책적 선택이 자의적이었는지 여부를 따질 필요도 없이 형식적으로 영장주의의 본질을 침해한다고 하지 않을 수 없다.

2. 이 사건 법률조항과 같이 영장주의를 완전히 배제하는 특별한 조치는 비상계엄에 준하는 국가비상사태에 있어서도 가급적 회피하여야 하고, 설사 그러한 조치가 허용된다고 하더라도 지극히 한시적으로 이루어져야 할 것이며, 영장 없이 이루어진 수사기관의 강제처분에 대하여는 사후적으로 조속한 시간 내에 법관에 의한 심사가 이루어질 수 있는 장치가 마련되어야 한다.

그런데 이 사건 법률조항은 1961. 8. 7.부터 계엄이 해제된 이후인 1963. 12. 17.까지 무려 2년 4개월이 넘는 기간 동안 시행되었는바, 비록 일부 범죄에 국한된 것이라도 이러한 장기간 동안 영장주의를 완전히 무시하는 입법상 조치가 허용될 수 없음은 명백하므로, 이 사건 법률조항은 구 헌법(1960. 11. 29. 헌법 제5호로 개정되고, 1962. 12. 26. 헌법 제6호로 개정되기 전의 것) 제64조나 현행 헌법 제77조의 특별한 조치에 해당한다고 볼 수 없다.

구 인신구속 등에 관한 임시 특례법(1961. 8. 7. 법률 제674호로 개정되고, 1963. 9. 30. 법률 제1410호로 폐지되기 전의 것) 제2조(영장없이 구속등을 할 수 있는 범죄) ① 다음 각 호에 해당하는 죄를 범한 자에 대하여는 법관의 영장없이 구속, 압수, 수삭할 수 있다.

1. 특수범죄처벌에관한특별법 제4조 내지 제7조의 죄

2. 국가보안법 및 반공법에 규정된 죄

3. 부정축재처리법에 규정된 죄

② 생략

헌법 제12조 제3항, 제77조 제3항

구 헌법(1960. 11. 29. 헌법 제5호로 개정되고, 1962. 12. 26. 헌법 제6호로 개정되기 전의 것) 제9조, 제64조

구 인신구속 등에 관한 임시 특례법(1961. 7. 3. 법률 제644호로 제정되고, 1963. 9. 30. 법률 제1410호로 폐지되기 전의 것) 제1조(목적) 본법은 형사소송법 기타 형사소송에관한

제절차법규에 불구하고 국가재건과업수행에 중대한 영향을 미치는 죄를 범한 자에 대한 인신구속등에관한임시특례를 규정함을 목적으로 한다.

구 인신구속 등에 관한 임시 특례법(1961. 7. 3. 법률 제644호로 제정되고, 1963. 9. 30. 법률 제1410호로 폐지되기 전의 것) 제2조(영장없이 구속등을 할 수 있는 범죄) ① 생략

② 전항의 규정에 의하여 영장없이 사람을 구속한 경우에는 구속기관의 장은 구속한 날로부터 2일 이내에 구속된 피의자가 지정하는 가족과 변호인에게 구속죄명, 구속일시, 구속장소 및 구속기관을 명시하여 이를 통지하여야 한다.

구 인신구속 등에 관한 임시 특례법(1961. 7. 3. 법률 제644호로 제정되고, 1963. 9. 30. 법률 제1410호로 폐지되기 전의 것) 제3조(접견의 제한) 전조의 규정에 의하여 구속된 피의자에 대한 접견은 이를 제한할 수 있다. 단, 변호인은 구속기관의 허가를 얻어 접견할 수 있다.

1. 헌재 1997.3.27. 96헌바28 등, 판례집 9-1, 313, 320헌재 2003.12.18. 2002헌마593 , 판례집 15-2하, 637, 648헌재 2012.6.27. 2011헌가36 , 판례집 24-1하, 703, 709

제청법원서울중앙지방법원

당해사건서울중앙지방법원 2010가합2249 손해배상(기)

구 인신구속 등에 관한 임시 특례법(1961. 8. 7. 법률 제674호로 개정되고, 1963. 9. 30. 법률 제1410호로 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항은 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 망 위○룡(이하 ‘망인’이라 한다)은 1961. 11. 하순경 구 인신구속 등에 관한 임시 특례법 제2조 제1항에 의하여 법관의 영장 없이 중앙정보부 소속 수사관에의하여 국가보안법위반 등의 혐의로 구속되었고, 그 무렵부터 약 20일간 구속상태로 수사를 받던 중 사망하였다.

(2)망인의 사망과 관련하여, 국가재건최고회의는 1962. 1. 10. ‘법무부 검찰국장인 망인이 북괴 간첩으로서 죄상이 드러나자 자살하였다’는 취지의 내용을 공식 발표하였고, 국방군사연구소는 1998. 12. 28. 발행한 대비정규전사(對非正規戰史) 제2권에 위와 같은 국가재건최고회의의 발표 내용대로 수록하였다.

(3)진실ㆍ화해를 위한 과거사 정리위원회는 진실규명 조사를 거쳐 2007. 1. 9. ‘대한민국은, 국가재건최고회의가 망인이 간첩인 것으로 단정적으로 발표를 하고, 국방군사연구소 발행 대비정규전사에 국가재건최고회의의 발표 내용을 그대로 수록하여 현재에 이르기까지 망인 및 그 유족의 명예를 심각하게 훼손하고 있음에 대하여 사과하고, 피해 및 명예의 회복을 위한 조치를 취할 필요가 있다’는 내용의 진실규명 결정을 하였다.

(4)망인의 유족들은 2010. 1. 8. 대한민국을 상대로, 망인이 중앙정보부 수사관에 의하여 영장 없이 불법 구금되어 있던 중 사망하였다는 등의 청구원인으로 손해배상청구 소송을 제기하였다(서울중앙지방법원 2010가합2249).

(5) 위 소송의 계속 중 당해 사건 법원은 당해 사건에 적용될 구 인신구속 등에 관한 임시 특례법 제2조 제1항이 헌법에서 정한 영장주의에 위반된다고 의심할 상당한 이유가 있다고 하여 2010. 12. 23. 직권으로 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 ‘인신구속 등에 관한 임시 특례법’(1961. 8. 7. 법률 제674호로 개정되고, 1963. 9. 30. 법률 제1410호로 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 인신구속 등에 관한 임시 특례법(1961. 8. 7. 법률 제674호로 개정되고, 1963. 9. 30. 법률 제1410호로 폐지되기 전의 것)

제2조(영장 없이 구속 등을 할 수 있는 범죄) ① 다음 각 호에 해당하는 죄를 범한 자에 대하여는 법관의 영장 없이 구속, 압수, 수색할 수 있다.

1.특수범죄 처벌에 관한 특별법 제4조 내지 제7조의 죄

2. 국가보안법 및 반공법에 규정된 죄

3. 부정축재처리법에 규정된 죄

[관련조항]

구 인신구속 등에 관한 임시 특례법(1961. 7. 3. 법률 제644호로 제정되고,

1963. 9. 30. 법률 제1410호로 폐지되기 전의 것)

제1조(목적) 본법은 형사소송법 기타 형사소송에 관한 제 절차 법규에 불구하고 국가재건과업수행에 중대한 영향을 미치는 죄를 범한 자에 대한 인신구속 등에 관한 임시 특례를 규정함을 목적으로 한다.

제2조(영장 없이 구속 등을 할 수 있는 범죄) ② 전항의 규정에 의하여 영장 없이 사람을 구속한 경우에는 구속기관의 장은 구속한 날로부터 2일 이내에 구속된 피의자가 지정하는 가족과 변호인에게 구속죄명, 구속일시, 구속장소 및 구속기관을 명시하여 이를 통지하여야 한다.

제3조(접견의 제한) 전조의 규정에 의하여 구속된 피의자에 대한 접견은 이를 제한할 수 있다. 단, 변호인은 구속기관의 허가를 얻어 접견할 수 있다.

2. 제청법원의 위헌제청 이유요지

이 사건 법률조항 시행 당시 적용되던 구 헌법(1960. 11. 29. 헌법 제5호로 개정되고, 1962. 12. 26. 헌법 제6호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다)뿐만 아니라 현행 헌법 및 국제인권규약에 의하면, 수사기관이 피의자를 수사하기 위하여 신체의 자유를 억압하여 구금하고자 한다면 법관에 의한 구체적 판단을 의미하는 영장에 의하여야 한다. 그럼에도 이 사건 법률조항은 ‘국가보안법 및 반공법에 규정된 죄 등을 범한 자에 대하여 법관의 영장 없이 구속할 수 있다’고 규정하여 영장주의에 의한 법관의 통제를 완전히 배제함으로써 형식적 측면에서 헌법상의 영장주의를 위배하고 있을 뿐 아니라, 실질적인 측면에서도 입법자가 합리적인 선택범위를 일탈하여 그 입법형성권을 남용한 경우에 해당한다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 구 헌법 제9조, 현행 헌법 제12조 제3항의 영장주의원칙에 위배된다.

3. 재판의 전제성

법원의 위헌법률심판제청에 있어 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지 여부는 되도록 제청법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소가 그 제청을 부적법하다 하여 각하할 수 있다고 할 것이다. 중앙정보부 소속 공무원이 위헌성이 확인되지 않은 이 사건 법률조항에 근거하여 망인을 구속한 것이 불법행위에 해당하는지 여부는 당해 사건 재판을 담당하는 법원이 판단할 사항으로서 헌법재판소에서 이 사건 심판대상이 된 법률조항의 위헌 여부와 관계없이 당해 사건에서 청구가 인용될 수 없음이 명백한지의 여부를 미리 판단함은 적절하지 아니하다(헌재 1996. 10. 4. 96헌가6 , 판례집 8-2, 308, 321-322;

헌재 2001. 10. 25. 2001헌바9 , 판례집 13-2, 491, 498 참조).

따라서 이 사건 법률조항이 재판의 전제성 요건을 갖춘 것으로 보고 본안에 대한 판단에 나아가기로 한다.

4. 본안 판단

가. 구 인신구속 등에 관한 임시 특례법 개요

구 인신구속 등에 관한 임시 특례법(이하 ‘이 사건 특례법’이라 한다)은 국가재건최고회의에서 1961. 7. 3. 법률 제644호로 제정되었는데, 당시 제안이유를 “이 법은 형사소송법 기타 형사소송에 관한 제절차법규에 불구하고 국가재건과업수행에 중대한 영향을 미치는 죄를 범한 자에 대한 인신구속 등에 관한 임시 특례를 규정하기 위하여 이를 제안하는 것임”이라고 밝히고 있고, 이는 이 사건 특례법 제1조에 그대로 반영되었다.

한편 위 국가재건과업은 ‘대한민국을 공산주의의 침략으로부터 수호하고 부패와 부정과 빈곤으로 인한 국가와 민족의 위기를 극복하여 진정한 민주공화국으로 재건하기 위하여 할 일(구 국가재건비상조치법 제1조 참조)’을 뜻하는바, 결국 이 사건 특례법은 대한민국을 공산주의로부터 수호하고, 부패·부정·빈곤으로 인한 위기를 극복하여 국가를 재건함에 있어 특별히 장애가 되는 범죄행위를 수사하는 경우 법관의 영장 없이 구속 등 강제처분을 할 수 있도록 허용하고자 함에 그 입법목적이 있다.

이 사건 법률조항에 따라 수사기관은 특수범죄 처벌에 관한 특별법(1961. 6. 22. 법률 제633호로 제정된 것) 제4조 내지 제7조에 규정된 국사 또는 군사에 관한 독직죄(제4조), 반혁명행위죄(제5조), 특수반국가행위죄(제6조), 단체적 폭력행위죄(제7조)와 국가보안법 및 반공법에 규정된 죄, 그리고 부정축재처리법에 규정된 죄를 범한 자를 법관의 영장 없이 구속, 압수, 수색하는 것이 가능하였고, 이에 대하여 법관에 의한 사후적 통제장치도 규정되어 있지 아니하였다.

또한 이 사건 특례법 제2조 제2항은 영장 없이 사람을 구속한 경우 구속기관의 장은 구속한 날로부터 2일 이내에 구속된 피의자가 지정하는 가족과 변호인에게 구속죄명, 일시, 장소 및 구속기간을 통지하여야 한다는 규정을 두고 있을 뿐이고, 이 사건 특례법 제3조는 위와 같이 영장 없이 구속된 피의자에 대한 접견을 제한하면서 변호인의 접견도 구속기관의 허가를 얻도록 하고 있다.

이 사건 특례법은 1963. 9. 30. 법률 제1410호로 폐지되었는데, 그 폐지이유를 ‘인신구속 등에 관한 임시 특례법은 혁명과업수행에 중대한 영향을 미칠 죄

를 범한 자에 대하여는 영장 없이 구속·압수·수색을 할 수 있을 뿐만 아니라 변호인과의 접견도 제한하고 있는바, 이는 개정 헌법(1962. 12. 26. 헌법 제6호로 개정된 것) 제10조의 규정에 위반되므로 이를 개정 헌법의 시행에 맞추어 폐지하려는 것’이라고 밝히고 있다.

나. 이 사건 법률조항에 대한 위헌성 심사기준

영장을 필요로 하지 않는 수사기관의 피의자에 대한 구속, 압수, 수색의 근거규정인 이 사건 법률조항의 위헌성 여부는 이러한 구체적인 적용영역에서 수사기관의 권한남용 등을 방지하기 위한 헌법적 특별규정인 헌법 제12조 제3항 소정의 ‘영장주의’에 합치되는지 여부에 달려 있다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593 , 판례집 15-2하, 637, 648 참조).

우리 헌법제정권자가 제헌 헌법(제9조) 이래 현행 헌법(제12조 제3항)에 이르기까지 채택하여 온 영장주의는 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수 등의 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니된다는 원칙이고, 따라서 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 인적·물적 독립을 보장받는 제3자인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다. 특히 수사기관에 의한 강제처분의 경우에는 범인을 색출하고 증거를 확보한다는 수사의 목적상 적나라하게 공권력이 행사됨으로써 국민의 기본권을 침해할 가능성이 큰 만큼, 수사기관의 인권 침해에 대한 법관의 사전적·사법적 억제를 통하여 수사기관의 강제처분 남용을 방지하고 인권보장을 도모한다는 면에서 영장주의의 의미가 크다고 할 것이다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28 등, 판례집 9-1, 313, 320; 헌재 2012. 6. 27. 2011헌가36 , 판례집 24-1하, 703, 709 등 참조).

따라서 입법자는 수사기관의 피의자에 대한 강제처분에 관한 법률을 제정함에 있어서 헌법적 특별규정인 영장주의를 준수하는 범위 내에서 우리 사회의 법현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식수준 등을 종합적으로 검토한 다음 구체적 사정에 따라서 다양한 정책적인 선택을 할 수 있는 것이므로, 우선 형식적으로 영장주의에 위배되는 법률은 곧바로 헌법에 위반된다고 할 것이고, 나아가 형식적으로는 영장주의를 준수하였더라도 실질적인 측면에서 입법자가 합리적인 선택범위를 일탈하는 등 그 입법형성권을 남용하였다면 그러한 법률은 자의금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 보아야 한다(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593 , 판례집 15-2하, 637, 648-649 참조).

다. 이 사건 법률조항의 영장주의 위배 여부

(1)이 사건 법률조항은 수사기관이 법관에 의하여 발부된 영장 없이 일부 범죄 혐의자에 대하여 구속 등 강제처분을 할 수 있도록 규정하고 있을 뿐만 아니라, 그와 같이 영장 없이 이루어진 강제처분에 대하여 일정한 기간 내에 법관에 의한 사후영장을 발부받도록 하는 규정도 마련하지 아니함으로써, 수사기관이 법관에 의한 구체적 판단을 전혀 거치지 않고서도 임의로 불특정한 기간 동안 피의자에 대한 구속 등 강제처분을 할 수 있도록 하고 있는바, 이는 이 사건 법률조항의 입법목적과 그에 따른 입법자의 정책적 선택이 자의적이었는지 여부를 따질 필요도 없이 형식적으로 영장주의의 본질을 침해한다고 하지 않을 수 없다.

(2) 다만 구 헌법 제64조 제3문은 “계엄이 선포되었을 때에는 법률의 정하는 바에 의하여 국민의 권리와 행정기관이나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”고 규정하고 있고, 현행 헌법 제77조 제3항도 “비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 아래에서 보는 것처럼 이 사건 법률조항의 시행 당시 계엄이 선포된 사실이 있으므로, 이 사건 법률조항이 헌법이 정한 계엄선포시 영장주의에 관한 ‘특별한 조치’로서 정당화될 수 있는지 여부에 관하여 보기로 한다.

이 사건 법률조항 시행 당시의 계엄은 1961. 5. 16. 09:00경 군사혁명위원회 포고에 의하여 전국에 비상계엄으로 선포되어 1961. 5. 27. 국가재건최고회의에 의하여 경비계엄으로 완화되었다가 1962. 12. 5. 24:00를 기하여 해제되었다. 한편 구 계엄법(1949. 11. 24. 법률 제69호로 제정되고, 1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것)에 따르면 계엄은 대통령이 전시, 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 제하여 병력으로써 군사상이나 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때 특히 경비에 필요한 지역을 구획하여 선포할 수 있고(제1조), 계엄의 종류는 경비계엄과 비상계엄으로 나뉘며(제2조), 경비계엄(제3조)은 전시, 사변 또는 이에 준하는 비상사태로 인하여 질서가 교란된 지역에, 비상계엄(제4조)은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 각 선포할 수 있도록 되어 있다. 또한 비상계엄지역 내에서 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다(제13조).

당시의 국내외 정세를 현재 상황에서 판단하는 것은 쉽지 않고, 그에 따라 위 계엄선포가 적법한 절차와 권한에 근거한 것인지에 대하여는 다툼의 여지가 있을 수 있다. 하지만 이 사건 법률조항과 같이 영장주의를 완전히 배제하는 특별한 조치는 비상계엄에 준하는 국가비상사태에 있어서도 가급적 회피하여야 할 것이고, 설사 그러한 조치가 허용된다고 하더라도 지극히 한시적으로 이루어져야 할 것이며, 영장 없이 이루어진 수사기관의 강제처분에 대하여는 사후적으로 조속한 시간 내에 법관에 의한 심사가 이루어질 수 있는 장치가 마련되어야 할 것임에는 의문의 여지가 없다.

그런데 이 사건 법률조항은 1961. 8. 7.부터 계엄이 해제된 이후인 1963. 12. 17.까지 무려 2년 4개월이 넘는 기간 동안 시행되었는바, 비록 일부 범죄에 국한되는 것이라도 이러한 장기간 동안 영장주의를 완전히 무시하는 입법상 조치가 허용될 수 없음은 명백하고, 따라서 이 사건 법률조항은 구 헌법 제64조나 현행 헌법 제77조의 특별한 조치에 해당한다고 볼 수 없다.

(3) 결국 이 사건 법률조항은 구 헌법 제9조, 헌법 제12조 제3항에서 정한 영장주의에 위배된다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 박한철 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원